古代寓言可以用来论证许霆的判决书？——再谈许霆判决书的逻辑

龙城飞将


　　得到许霆重审的判决结果后，我还没看到判决书，根据网上的资料，我在博客上发表文章：《许霆案判决书根本的地方不合逻辑》。在文章中，我提出判决书有五个地方存在逻辑矛盾：

　　其一、既然ATM是金融机构，许霆与机器交易就是顾客与金融机构交易，为什么机器出错多给了钱，顾客要负刑事责任？

　　其二、既然许霆取1000元，帐户扣1元，偷999元，许霆是为了取自己的钱偷了别人的钱，还是偷别人的钱的同时顺便取自己的钱？

　　其三、刑法第三条规定：法无明文规定不为罪，判决书为何回避？

　　其四、既然法律适用一律平等，为何银行占了顾客便宜是民事行为，顾客占了银行要负刑事责任？

　　其五、依法院的逻辑，许霆是自己认为银行不知道他在取钱。那么，如果许霆说我知道银行知道我取钱，他就不是“秘密”了？

　　现在，从网上看到了判决书，仔细核对上篇文章的观点，发现我提出的问题没有错，而且也不会得到正式渠道的答复。

　　下面，依据手中的判决书，继续就第五个逻辑矛盾展开一点论述。

　　许霆的行为到底是公开的，还是秘密的，人们已经质疑过多次了，但一直没有得到一个依照法律规定的答复。陆续出来许多学理解释，更有甚者，还有人提出“盗窃可以是公开的，抢夺倒可以是秘密的”，于中国人民的常理、于法律的具体规定都站不住脚。

　　有人为了论证许霆的行为是“秘密”的，用古代寓言“掩耳盗铃”作比喻。说掩住耳朵的人以为主人不知道，去偷人家的门铃，结果还是被人发现了，能说这个小偷不是偷吗？许霆以为银行不知道，就去恶意取款，最终还是被抓到了，能说许霆不是“秘密窃取”吗？判决书说：“许霆系利用自动柜员机系统异常之机，自以为银行工作人员不会及时发现，非法获取银行资金”，就是这样的推理模式。

　　这种推理模式存在的问题是，我国刑事法律规定不得类推，判决书却用古代寓言来推断现代刑事案件，这是不妥的。其实，这个寓言的关键问题是，这个偷东西的人并不在于他是不是掩了耳朵。去偷门铃，无论他是掩了耳朵，还是不掩耳朵，都是偷。许霆是用公开身份进入自己的帐户，与掩耳盗铃有本质的区别，这个类推是不成立的。

　　所以，判决书说“辩护人关于许霆的行为不属于盗窃金融机构的辩护意见于法无据”，那么就是许霆的行为属于盗窃金融机构是于法有据了，但是，这个可以为据的法在哪里呢？

　　网上流传一种说法：这次判决书采纳了我国两位刑法学泰斗的意见。对此，我们要问了，刑法学泰斗的意见是法律的规定吗？在许霆案件上，是执行刑法第三条的规定，还是执行法学泰斗的意见？

　　关于其中一位泰斗，本人曾写过《关于张明楷教授的分析》进行分析。张教授在文章中对根本的问题上没有展开论述，只有说“许霆有罪是一定的”作为前提，然后又举了一些例子。我在文章中指出其逻辑矛盾。至今，未见到教授对我提出的问题的答复，在人们讲到的此判决书所采纳的他的法律意见书中，也未对我提出的问题予以考虑，仍是坚持了其逻辑上存在矛盾的观点。

　　关于法学泰斗，我们还要有一些问题。另一位泰斗曾长篇大论《罪刑法定的当代命运》 ，我曾细细地拜读大师的著作《走向哲学的刑法学》，我的观点在极大程度上受泰斗的影响。不知为什么，泰斗这次的意见却与他一贯“罪刑法定”的主张相悖了。是不是泰斗因政治的需要，脱离了学术研究的精神，离开了法律的具体规定，去遵循“司法实践”了。

　　类似的事情，在司法实践中不难遇到，或者，简直可以说是司空见惯。在SZ市BA区法院，我们一些朋友与该法院执行局的法官就有过类似的经验。某法官依据其法院——仅仅是一个基层法院——的内部规定，这个内部规定与国家法律相冲突，秘不示人——使当事人损失十四、五万元，法院一直庇护该法官。当事人向其负责信访和法制问题的执行局秘书科长反映问题，最后却变成与之论理。

　　该科长这样回答当事人：“法律问题不是我说了算，也不是你说了算，你拿来法律条文也没有用，这是司法实践”。
　　　
　　当事人追问是谁说了算，这位可爱的秘书科长回答：“是我们领导说了算”。

　　当事人一方的法学博士当场予以驳斥：“应当法律说了算，你们再大的领导也要执行法律！”

　　在场的法院的五、六个人哑口无言。

　　最后的结果可以想象得出来，当事人被法官“黑”了钱，不能指望要得回来？法院、检察院、政协、人大，没有一个人会理你，因为你们的案子还没有冤到许霆这样！
2008-4-3
http://blog.sina.com.cn/u/1430985877


重庆市人民政府办公厅


渝办发〔2006〕16号





重庆市人民政府办公厅关于转发市商委等部门重庆市商贸流通企业30强综合考核评选办法（试行）的通知



各区县（自治县、市）人民政府，市政府各部门，有关单位：

为引导我市商贸流通企业做大做强，尽快形成一批大型商贸流通企业群体，率先在西部实现流通现代化的主导支撑力量，市商委、市统计局、市发展改革委、市国资委、市财政局、市劳动保障局、市国税局、市地税局、市工商局、市工商联联合拟订了《重庆市商贸流通企业30强综合考核评选办法（试行）》，经市政府同意，现转发给你们，请遵照执行。







二○○六年一月十八日







重庆市商贸流通企业30强

综合考核评选办法（试行）

市商委 市统计局 市发展改革委 市国资委 市财政局

市劳动保障局 市国税局 市地税局 市工商局 市工商联



为了引导我市商贸流通企业做大做强，尽快形成一批主业经营突出、管理技术先进、核心竞争力强的大型商贸流通企业群体，使其成为建设长江上游商贸中心、率先在西部实现流通现代化的主导支撑力量，市政府决定从2006年开始，对全市商贸流通企业综合经济实力进行考核评选，在此基础上由市政府审定命名“重庆市商贸流通企业30强”，并将其作为重庆商贸流通产业发展的重点支持对象。

一、目的和意义

（一）有利于引导商贸流通企业向规模化、集约化、专业化和现代化方向发展，鼓励倡导商贸流通企业做大做强，优化重庆商贸流通产业的整体素质。

（二）有利于引导商贸流通优势企业发挥品牌效应，优化流通资源配置，尽快形成以大企业为主导、推动流通现代化的新格局。

（三）有利于挖掘一批具有商贸流通产业代表性的企业，通过对其创业成长、经营业绩、成功案例、服务社会等方面进行剖析和宣传，使其成功经验得到广泛传播，为全市商贸流通企业提供发展模式参考和借鉴，提高重庆商贸流通企业整体发展水平。

（四）有利于海内外各界人士进一步了解重庆的商贸流通优势企业，树立重庆商贸流通骨干企业的良好形象，吸引海内外投资者和合作伙伴。

二、考核评选原则

以《重庆市人民政府关于加快商贸流通产业发展和改革的意见》（渝府发〔2005〕62号）为指导，遵循“自愿、公开、公正、科学”的原则，主要从发展能力、财务效益、资本营运、社会责任等方面进行综合考核评价。

（一）发展能力

主要评价企业的经营规模，即销售额或营业收入，鼓励企业扩大经营规模，在市场竞争中求得生存和发展。进入“重庆市商贸流通企业30强”要具有生产、经营规模大的特征。

（二）财务效益

主要评价企业的盈利能力，鼓励企业客观反映资本运用的结果及经营绩效，净资产收益率在同行业中较为突出。

（三）资本营运

资本营运状况是反映企业资产管理水平和使用效率的一个重要内容。它不但从一个侧面反映了企业的盈利能力，而且间接反映了基础管理、经营策略、市场营销等诸多因素的影响。评价资本营运的主要指标是资产负债率、流动资金周转率。

（四）社会责任

1．当年税金解缴率达到95%以上。2．养老统筹金征缴率达到90%以上。3．企业当年发生以下情况，取消参加“重庆市商贸流通企业30强”的考核评选资格：发生重大安全事故；发生重大商品质量、服务质量事故；发生重大环保责任事故；发生拖欠员工工资情况。

三、考核评选范围

重庆市行政区域内具有独立法人地位的商贸流通企业，均可参加“重庆市商贸流通企业30强”的评选。具有母子公司关系的集团企业，原则上由集团企业参加评选。根据商贸流通业各行业的不同特点，分7个板块评选“重庆市商贸流通企业30强”，即大型集团、百货业、综合超市业、物流配送业、专业连锁业、餐饮业、生活服务业。

进入“重庆市商贸流通企业30强”的企业，必须是盈利企业。以上一年度的经营规模为入围条件：

（一）大型集团企业年销售额在10亿元以上；

（二）百货企业年销售额在5亿元以上；

（三）综合超市企业年销售额在3亿元以上；

（四）专业连锁企业年销售额在2亿元以上；

（五）物流配送企业年营业收入在0.5亿元以上；

（六）餐饮企业年营业收入在2亿元以上；

（七）生活服务业企业年营业收入在0.5亿元以上。

四、考核指标体系

商贸流通企业综合评价指标体系的设计，本着以系统性、科学性、可操作性为指导原则，指标体系应较好地反映企业经营规模、营运能力、盈利能力、经营风险、发展能力和综合经济效益，能够对商贸流通企业进行综合考核。指标数据以年度财务决算报表和统计报表为准。综合考核指标体系见下表。

重庆市商贸流通企业30强综合评价考核指标

项 目
指 标
单位

一、总量指标
1．商品销售总额（营业收入）
万元

2．利税总额
万元

二、效益指标
3．商品销售总额（营业收入）增长率
%

4．流动资产周转率
次数

5．资产负债率
%

6．净资产收益率
%

三、社会指标
7．税金解缴率
%

8．养老统筹金征缴率
%


（一）总量指标

1．商品销售总额：指售予本企业以外的单位和个人的商品金额。

2．利税总额：指企业全部利润总额加上企业缴纳的税金。其中税金是指企业当年实际缴纳的增值税、消费税、营业税、资源税、城建税、教育费附加、农牧业税、关税、房产税、城镇土地使用税、印花税、车船使用税等（不含企业所得税）。财政补贴收入应从企业利润中扣除。

（二）效益指标

1．商品销售总额（营业收入）增长率。计算公式为：

报告期销售总额（营业收入）

去年同期销售总额（营业收入）




×100%





商品销售总额（营业收入）增长=



2．流动资产周转率。指报告期内反映企业流动资产周转速度的指标，是流动资产的平均占用额与流动资产在一定时期所完成的周转额（销售收入）之间的比率。计算公式为：

报告期销售收入净额

同期流动资产平均占用额








流动资产周转率（次数）=



3．资产负债率（又称为负债比率）。指报告期企业负债总额对资产总额的比率。计算公式为：

×100%

报告期期末负债总额

同期资产总额








资产负债率=



4．净资产收益率。指报告期企业净利润与平均净资产的比率。计算公式为：

报告期净利润额

同期平均净资产




×100%





净资产收益率=

（三）社会指标

1．税金解缴率：指报告期实际缴纳税金与应缴纳税金的比率。计算公式为：

×100%

报告期实际缴纳税金

报告期应缴纳税金








税金解缴率=



2．养老统筹金征缴率：指企业当年实际缴纳的养老保险基金与应缴养老保险基金的比率。计算公式为：

报告期实际缴纳的养老保险基金

报告期应缴纳的保险基金




×100%





养老统筹金征缴率=



五、考核评选方法

Xij

Xj




（一）对数据进行同质处理。是指对不同计量单位的指标数值进行同度量处理，以解决各指标因计量单位不同无法进行综合汇总的问题。采用相对化处理方式将不同企业的统计指标转化为同度量数值，计算公式如下：

×100%





Yij =



i表示参加考核的企业序号，即i=1、2、3……；

j表示考核指标序号，即j=1、2、3、……8；

Xij表示第i个流通企业的第j个考核指标的实际值；

Xj表示第j个考核指标的全市最优值（或最大值）；

Yij表示第i个流通企业的第j个指标的最终指数值。

（二）最优值（或最大值）的确定与基本指数的计算

最优值（或最大值）。将同一板块商贸流通企业的最优值（或最大值），确定为综合评价单项指标的全额指数。

基本值及实际值。进入商贸流通企业综合考核评选范围的企业，均获得各考核指标的1/2指数值，称为基本值；企业的考核指标与同一板块中最优值（或最大值）的相对差，为该考核指标剩余的1/2指数值，基本值加上剩余指数值就得到同一板块企业各指标的单项指数的实际值。

（三）指标权重

在商贸流通企业综合考核评选中设置8个主体指标。由于各项指标所起的作用不同，因此对不同的指标赋予不同的权重。本次综合考核指数的权重，采取层次分析法和专家咨询法相结合，根据各考核指标的重要程度，来确定考核指标的权重（见下表）。

重庆市商贸流通企业综合考核指标权重

项 目
指 标
权重%

一、总量指标
1.商品销售总额（营业收入）
25

2.利税总额
20

二、效益指标
3.商品销售总额（营业收入）增长率
10

4.流动资产周转率
10

5.资产负债率
10

6．净资产收益率
10

三、社会指标
7．税金解缴率
10

8．养老统筹金征缴
5


（四）采用总指数法进行考核

同一板块内各商贸流通企业各单项指标综合考核实际值的总和，即ΣYij，就是该企业在综合考核中的总指数，以此排定该企业的位次。

六、考核评选程序

重庆市商贸流通企业30强的评选工作由“重庆市商贸流通企业30强”考核评选办公室（以下简称市商考办）具体组织实施。

（一）由符合评选入围条件的商贸流通企业自愿申报，填写《重庆市商贸流通企业30强考核评选申报表》（见附件），并提供年度经有资质的中介机构审计的统计报表和财务决算报表。

（二）在市工商部门注册登记的商贸流通企业的统计、财务数据直接由市商考办会同市有关部门审核把关。

（三）在区县（自治县、市）工商部门注册登记的商贸流通企业的统计、财务数据，按属地原则，由企业总部所在地的商贸流通、统计部门会同有关部门审核后报市商考办。

（四）由市商考办牵头会同市级有关部门对商贸流通企业提供的财务统计指标进行审查，提出“重庆市商贸流通企业30强”建议名单，报市政府审定命名。

七、奖励办法及奖金渠道

（一）奖励方式

“重庆市商贸流通企业30强”按排位名次分四档计奖：

1．第1名奖励20万元；

2．第2名至第4名分别奖励15万元；

3．第5名至第14名分别奖励10万元；

4．第15名至第30名分别奖励5万元。

（二）奖励对象

“重庆市商贸流通企业30强”企业的领导班子，领导班子成员内部的奖金分配由企业自定。

（三）奖金渠道

奖励资金统一在市商业结构资金中切块安排。

八、配套措施

（一）评选出来的重庆市商贸流通企业30强，由市政府授予“重庆市商贸流通企业30强”称号，颁发荣誉牌匾和荣誉证书。并编辑出版重庆市商贸流通企业30强宣传资料，宣传其成功经验。

（二）为鼓励商贸流通企业公平竞争，“重庆市商贸流通企业30强”不搞终身制，今后将继续开展“重庆市商贸流通企业30强”的评选。

（三）实施大公司大集团战略，鼓励商贸流通企业做强做大，从企业重组、发展及资金等方面给予政策倾斜。

（四）由市商考办牵头，会同有关部门对“重庆市商贸流通企业30强”实行举报制度，对考核资料不实，采取弄虚作假手段骗取荣誉的企业，一经查实，要予以通报批评，在新闻媒体公开曝光，并取消企业“重庆市商贸流通企业30强”称号，收回荣誉牌匾和证书，追缴物质奖励。

九、组织领导

“重庆市商贸流通企业30强”的评选工作涉及面广，政策性强，技术性高。为确保评选工作有序进行，成立市商考办。市商考办由市商委、市统计局、市国资委、市发展改革委、市财政局、市劳动保障局、市国税局、市地税局、市工商局、市旅游局、市工商联等部门有关人员组成。各区县（自治县、市）政府、市政府有关部门也要加强对流通企业综合考核评选的组织领导。



附件：



重庆市商贸流通企业30强

考核评选申报表



一、自愿申报书

申报书必须有法定代表人签名和企业印章



重庆市商贸流通企业30强考核评选自愿申报书

企业名称：

详细地址：

联系人：

联系电话： 传真电话： 移动电话：

申报声明：

本企业自愿参加市商考办对全市商贸流通企业综合实力进行的考核评选，我单位将按照要求，如实报送有关资料。如有虚假等不实行为，愿承担相应法律责任。





法定代表人：




二、报表要求

（一）年度报告

报送2004年及2005年共两年的统计报表和财务报表。

（二）连锁企业附加报表

如果企业是连锁企业，则连锁总部应加报2004年和2005年直营店及加盟店或联营店的基本情况表：



直营店基本情况表

直营店名称
成立时间
所在省
详细地址
负责人
联系电话
2004年销售额（营业收入）
2003年销售额（营业收入）

×××店








×××店








×××店








×××店









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加盟店或联营店基本情况表

加盟店或联营店名称
成立时间
所在省
详细地址
负责人
联系电话
2004年销售额（营业收入）
2003年销售额（营业收入）

×××店

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