《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（下称《合同法解释（二）》）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”该条司法解释明确了实际损失是认定约定违约金是否合理的基础。合同纠纷中，存在大量的当事人约定了违约金却不能证明实际损失的情形，这种情况下约定的违约金是否需要调整以及如何调整——本文主要探析此问题。　　

当事人主张调整违约金为前提

合同法第二条规定了意思自治原则，并将该原则确定为合同中最根本的原则，即合同双方按照自己的意愿进行缔约。合同法第一百一十四条规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”该条规定明确指出，法院调整违约金需以当事人的请求为前提条件。因此，对于合同约定的违约金，未经当事人明确请求，法院不应主动依职权进行审查和作出是否调整的决定。但对于当事人主张调整违约金的方式，法院审查时不应过于严格，应当放宽范围。在诉讼中应当注意审查当事人是否通过答辩状、代理词等书面形式提出，或者在庭审、调解过程中以口头方式提出；一旦提出，应当向其释明是否明确提出调整的请求。另外，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高的问题进行释明。

守约方和违约方举证责任的分配

违约方对于违约金约定过高的主张需承担举证责任，但对于守约方因违约造成的实际损失，往往很难掌握，所以不能刻意要求违约方对守约方的实际损失负有举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、守约方因违约而获得利益以及守约方亦有过失的举证责任。守约方首要的举证责任是证明违约方存在违约行为及过错程度，如果不能证明对方的行为违约，其主张违约金的请求将得不到支持；其次，守约方还需要证明约定违约金的合理性，即因违约方的违约行为导致的实际损失和其遭受的可得利益损失总额及必要的交易成本。　　

不能证明实际损失时违约金需适当调整

违约金除了具有补偿性，还有惩罚功能，目的是维护合同交易，提高合同的履约率，预防违约。

合同双方当事人根据自己的意志进行缔约并明确双方的权利义务与违约责任（仅指违约金），一旦出现违约情形，应按照约定承担违约责任。合同约定了违约金后，如果守约方不能证明自己的实际损失，那么违约金便失去了参照的基础，有可能对另一方造成明显的不公平。合同法第一百一十四条和《合同法解释（二）》第二十九条均规定违约金数额应以实际损失为参考，目的是平衡意思自治原则、诚实守信原则带来的权益冲突，防止违约金主张金额过分脱离实际损失，造成双方的权利义务不对等。

但是，在缺少实际损失作参考的情况下，一味地追求公平原则而忽略意思自治和诚实守信原则，显然也违背合同法原则和立法目的。那么如何平衡三种权益之间的利益冲突？

笔者认为，守约方能够证明对方存在违约行为时，虽未能证明实际损失，违约金仍应支持，但需适当调整：

１.关于商品房买卖合同纠纷　参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条和第十八条的规定，在商品房买卖合同中，买方逾期付款的，约定的违约金可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准来认定合理性；卖方逾期交付使用房屋的，约定的违约金可以参照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准来认定合理性；由于出卖人的原因，买受人在合理的期限届满未能取得房屋权属证书的，约定的违约金可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准来认定合理性。

２.关于逾期付款的合同纠纷　参照《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》，对于合同当事人约定的逾期付款违约金，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准来认定其合理性。

３.关于民间借贷合同纠纷　参照最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第三十二条的规定，民间借贷纠纷中如果当事人仅约定了违约金，人民法院可以参照最终收取利息的利率不得超过银行同类贷款利率的四倍标准来认定合理性；如果当事人既约定了逾期利息又约定了违约金，可以参照两者之和不得超过银行同类贷款利率的四倍标准来认定约定违约金的合理性。　　

４.其他类型的合同纠纷　当守约方的实际损失无法确定时，上海市高级人民法院《关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》第九条规定的“可以参照不超过银行同类贷款利率四倍的标准进行相应调整”的规定，有积极的参考价值。

当然，合同纠纷的种类愈加繁多，违约情形也千变万化，司法解释不可能规定所有的情形都适用于某一标准，也不可能对每一种情形都作出具体规定，更多的是需要法官依照公平原则和诚实信用原则，根据案件的具体情形，来综合认定约定违约金的合理性。认定的过程除了考量因违约造成的实际损失外，还需要考量合同履行程度、违约方的过错程度、合同的预期利益、当事人缔约地位的强弱、是否适用格式合同或条款、当事人是否已在诉请中对违约金进行减让、违约金计算的基数以及法官根据具体案件认为应当考量的其他因素。


（作者单位：河北省永年县人民法院）
广东省东莞市人民政府


关于印发《东莞市网上行政审批系统运行管理暂行办法》的通知


东府〔2008〕121号



各镇人民政府（街道办事处），市府直属各单位：

现将《东莞市网上行政审批系统运行管理暂行办法》印发给你们，请认真贯彻执行。



东莞市人民政府

二○○八年十月十五日



东莞市网上行政审批系统运行管理暂行办法



第一章 总 则



第一条　为进一步深化电子政务建设、提高机关行政效能，推进网上行政审批 (以下简称“网上审批”) 系统的建设和管理，逐步实现“网上并联审批”，创新行政审批方式，规范行政审批行为。根据《中华人民共和国行政许可法》及有关法律、法规、规章规定，结合本市行政审批制度改革的实际，制定本办法。

第二条　本办法适用于全市行政机关、具有管理公共事务职能的组织、行政审批服务中心对企业、个人或社会团体申办事项进行行政许可、非行政许可等各类网上服务工作。

第三条　本办法所称网上审批系统，是指由市政府统一规划建设的，联接全市各级行使行政审批职能的部门（以下称各有关单位）和行政审批服务中心（大厅）的网上服务平台。

第四条 网上审批系统具有办事指南、表格下载、网上申报、网上审批、结果反馈和服务咨询等功能。系统建设应依托统一的市电子政务网，遵循互联互通、资源共享和注重实效的原则。同时，禁止重复建设，做到方便、快捷、安全、可靠地实现系统信息交换和提供网上行政服务。

第五条 网上审批系统的建设和实施，各有关单位、各镇街要通力协作，配合做好可行性研究和制定建设方案，提供详细的办事指南、审批流程和表格式样。

已建有电子政务系统、实施网上审批的单位要按市网上审批系统的接口规范要求，作相应的技术调整和修改，实现与市网上服务平台衔接。

第六条　各有关单位、各镇街要积极创新审批方式，特别是加强电子审批建设，继续完善“一站式”行政审批服务，推进“网上审批”和“并联审批”。

第七条 各有关单位及其工作人员应严格遵守国家有关网络安全管理和效能监察的法律、法规、规章，依照本办法规定使用网上审批系统。



第二章 管理机构



第八条　市人民政府办公室负责全市网上审批系统总体规划、建设、推广实施的统一领导和协调推进工作。

第九条 市行政服务管理办公室是全市网上审批系统的管理机构，职责如下：

（一）负责网上审批的组织管理和规范应用；

（二）负责网上审批系统日常运行的具体指导和协调工作；

（三）负责对网上审批的执行情况进行检查监督；

（四）负责对进入网上审批系统的审批事项及其审批流程的确认；

（五）配合市信息化办公室做好网上审批系统的建设维护以及相关人员的使用培训工作。

第十条 市信息化办公室负责网上审批系统有关技术层面的组织实施、系统管理和维护工作，职责如下：

（一）负责将网上审批系统的建设工作纳入全市电子政务总体规划；

（二）负责组织网上审批系统的开发建设，并提供系统运行必要的技术支持和信息安全保障的技术指导；

（三）负责网上审批流程和表格单据等方面的技术制作；

（四）负责征询各有关单位的意见和建议，协调解决在使用系统中出现的技术问题，并提出处理意见；

（五）负责组织各有关单位及其工作人员进行技术知识培训工作。

第十一条 各有关单位负责本单位网上审批业务的实施及管理工作，按统一规范做好本单位系统运行的日常检查维护，建立规范的网上审批业务管理流程，按时上报市行政服务管理办公室，并确保上报信息及业务变更、维护工作符合本部门的业务规则，以及相关法律、法规、规章和有关规定。各有关单位除涉及国家秘密、工作秘密、个人隐私或业务量极少的事项外，所有的对外办事服务必须按要求逐步提供网上服务功能。

第十二条 市监察部门负责受理公民、法人和其他组织对各有关单位及其工作人员在提供网上审批服务过程中违规行为的投诉、检举及查处工作。



第三章 运行责任



第十三条　市网上审批系统面向社会提供统一的审批申报入口与信息反馈服务，具有各相关业务的变更管理、审核及监督等功能。市行政服务管理办公室统一协调网上审批系统的运行，与各有关单位共同组成运行管理队伍，各司其责，合理分工。

第十四条　各有关单位网上审批事项的流程、表单、办事指南和服务承诺等必须经本单位主管领导审核确认后，以书面形式加盖单位公章报市行政服务管理办公室备案。

第十五条　各有关单位负责具体业务的承办，并根据本单位业务需求变化，进行业务数据变更的申请和处理，确保按服务承诺为社会公众提供便捷的网上服务。

第十六条　各有关单位不得擅自中断通信联网和随意更改系统配置信息；确需更改的，应向市行政服务管理办公室提出申请，经市行政服务管理办公室会同市信息化办公室批准后实施调整。

第十七条　各有关单位内部业务管理系统需升级改造时，应确保网上审批业务按要求正常运作，并提前五个工作日报市行政服务管理办公室和市信息化办公室备案。

第十八条 各有关单位应明确业务负责人、安全保密人员和操作使用人员的岗位责任。

第十九条 网上审批系统的管理人员、维护人员、操作人员应参加技术培训，经考试合格后，方能上岗。



第四章 安全保障



第二十条　网上审批系统应建立健全信息安全组织领导机构和各项信息安全管理制度，并逐步完善身份认证(CA)、业务授权、数据保护、安全保密监控管理等技术措施。

第二十一条 网上审批系统应建立信息网络安全机制，进行实时监控，定期进行安全性能检测，定期向有关单位通报网络安全状况信息，保障网上审批的正常运行。

第二十二条　各有关单位应当根据国家有关法律、法规、规章和有关规定，发布网上服务信息，发布的各类信息必须真实、完整和可靠。

第二十三条　各有关单位应当依据《互联网信息服务管理办法》和《互联网电子公告服务管理规定》，加强网上互动内容的监管，确保信息安全。

任何单位和个人，不得通过网上审批从事下列活动：

（一）制作、复制、传播非法信息；

（二）非法入侵网上审批系统，窃取信息；

（三）违反规定，擅自对网上审批系统中数据和应用程序进行增加、删除、修改、复制等；

（四）未经授权查阅他人工作信息；

（五）冒用他人名义进行审批操作和发送消息；

（六）故意干扰网上审批系统畅通；

（七）从事其他危害网上审批系统安全的活动。



第五章 应急处理



第二十四条 网上审批系统要建立应急处理和灾难恢复机制，制定数据备份制度，制定事故应急响应和支援处理措施，制定数据灾难恢复策略和灾难恢复预案。

第二十五条　系统出现故障并引发系统无法进行正常运行时，应及时报告市信息化办公室和市行政服务管理办公室。市信息化办公室接报后应迅速会同市行政服务管理办公室组织有关单位查明原因，排除故障，并尽快作出响应。

第二十六条　若在24小时内不能排除故障，造成系统不能正常运行时，应由出现系统故障的单位提出解决办法，并以纸质书面的方式通知相关业务部门，保障审批业务工作的正常进行。



第六章 违规处理



第二十七条　属下列情况之一的，由市行政服务管理办公室会同市监察部门发出警示或整改通知：

（一）不按规定时限办理审批业务，影响审批程序流转的；

（二）非法、越权操作，造成数据遗失，贻误工作的；

（三）擅自改动既定程序，造成损失的；

（四）前置审批单位不按规定时限作出批复回应的；

（五）不按规定在网上审批系统受理、反馈、告知事项的；

（六）在网上审批系统建设过程中，不积极配合或设置人为障碍，造成工程延误的；

（七）其他违反规定，影响行政效率和政府形象的行为。

上述行为有违反法律、法规的，由市有关单位给予行政处分。

第二十八条　本办法自颁布之日起施行。