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当刑事和解遭遇“花钱买刑”之殇——有关刑事和解制度的思考/叶炎乾

时间:2024-05-19 21:47:07 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9037
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             当刑事和解遭遇“花钱买刑”之殇
                   ——有关刑事和解制度的思考

论文提要:
刑事和解一般认为是起源于西方恢复性司法理论上的解决刑事纠纷的新型司法制度。我国学界对该制度的关注起步较晚,但随着建设社会主义和谐社会理念的提出和宽严相济刑事政策的确立,理论界和实务界对刑事和解制度的研究日益深入。特别是近期我国的个别刑事司法案件所引起的极大社会议论,更是使得刑事和解制度日益进入理论界和实务界的研究视野。本文主要分为三个部分:首先,对刑事和解制度进行宏观概述,主要阐述其概念、特征,历史文化渊源和适用现状。其次,对刑事和解进行合理性分析,既阐明了刑事和解所面临的种种质疑,更是对其积极价值予以全面分析。最后,在综合借鉴各家成果的基础上,提出完善我国刑事和解制度的相关设想。
全文约9303字。

以下正文:
引言
从 “杭州飙车案” 的胡斌亲属积极赔偿了被害人家属的经济损失,最终定性为“交通肇事罪”,一审判处3年有期徒刑 ,到孙伟铭醉驾案造成4死1重伤,一审判处死刑,二审中被害人家属的谅解被纳入量刑考量因素,改为无期徒刑 ,每当金钱与刑罚直接挂钩,总会引起热烈讨论。“花钱买刑”、“赔钱买命”,这些极具讽刺和挑动大众敏感神经的词语一度把司法机关推到了舆论是非的风口浪尖。随着近年来刑事和解制度在司法审判中得到越来越广泛的适用,该制度本身所遭受的质疑也越来越多。所谓“花钱买刑”并不是一个具有法律意义的专用名词,而是社会对特定范围内的刑事和解制度的通俗性说法,可以说是对刑事和解制度的一种质疑乃至否定,并对由此可能导致的司法不公深表担忧。有鉴于此,本文尝试对该制度的历史文化探源和国内外适用现状进行分析,试图为我国刑事和解制度的完善提供可供参考的建议。

一、刑事和解制度概述
(一)含义及其特征
刑事和解,作为一种司法实践,最早出现在上世纪七八十年代的欧美地区,当时称为“被害人和加害人的和解计划”(victim-offender-reconciliation,简称VOR),指的是在专门调解人的主持下,由被害人和加害人面对面进行接触,就犯罪事实和后果进行交流和沟通,并在此基础上积极实现赔偿,恢复双方关系。 刑事和解是中国式的刑事法律术语,是指在犯罪发生后,经由调停人出面,使加害者和受害者直接商谈,解决刑事纠纷;商谈达成的和解协议,由司法机关予以认可并作为对加害人刑事处分的依据。 刑事和解不是当事人直接处分案件的刑事部分,而是当事人在达成和解协议、被害人表示原谅加害人的基础上,办案机关根据案件情况作出处理。 这一概念主要有如下特征:
和解性。与刑事诉讼对犯罪的处罚不一样的地方在于,和解强调的是加害人与被害人之间的对话、协商,淡化对抗、严惩的主题色彩,较为缓和。
自主性。刑事和解需要经过双方协商后达成合意,是否能够达成和解意向,和解的具体实现方式,和解的具体内容完全取决于当事人的自由意识,而不具有强制性。
互利性。和解可以是否当事人得到利益最大化,加害人积极认罪、悔过、道歉,通过经济赔偿向受害人表达悔过之心;被害人心理和生理上的创伤得到一定程度的修复,经济上得到了令其满意的赔偿,相应地,其谅解态度也使得加害人在刑事部分的处理上得到一定程度的轻缓处理,这一过程的互利的。
民事性。刑事和解仅仅是对民事部分的和解,并非对刑事部分的处理,最终刑事部分的处理只能是司法机关在参考民事部分和解的基础上作出的。
(二) 历史文化渊源
1、古代传统法制思想
中国古代传统的“非讼”、“仁政”、“明德慎刑”与“和为贵”思想的影响,在漫长的历史发展过程中,形成了一种颇具特色的传统法律文化,体现了传统中国人所追求和向往的和平安宁的理想社会状态以及人与人之间的和谐关系。西周时期的统治者在治理国家上采取了怀柔政策,对犯法者慎重地行使刑罚,且大多强调以德为纲,提倡德教。受传统儒家思想的影响,和合成为社会法制理想,存在着“息诉”、“无讼”等思想。
2、西方刑事理论基础
多数学者认为,刑事和解制度源于西方,其理论基础包含恢复正义理论、平衡理论、叙说理论等。恢复正义理论认为犯罪不仅是对法律的违反,更是对被害人、对社会和对其自身的侵犯,提倡被害人和社会对刑事司法权的参与。该理论是当今西方刑事和解最重要的理论基础,刑事和解最大限度地体现了恢复正义的具体要求。 平衡理论代表了以个体的心理为基础的解释模式,以被害人在任何情形之下对何为公平、何为正义有其自己的合理期待这一相对直白的观念为前提的。当这种先天的平等和公正的游戏规则被打破时,被害人倾向于选择一种最为简单的能帮助他们恢复他们所期待的那种平衡的策略和(司法)技术。叙说理论认为被害人的被害不是偶然事件,而是应当由加害人负责的侵犯。其意义在于叙说者与受众之间的共鸣,加害人还充当了被害情感的最佳发泄对象。
3、和谐社会理念和宽严相济刑事政策
随着构建和谐社会理念的倡导和宽严相济刑事政策的确立,刑事和解应运而生。刑事和解制度是“以人为本,构建和谐社会”等科学发展理念在刑事司法领域的生动体现。宽严相济的刑事政策强调轻重有别、恩威并施,注重刑事办案的法律效果和社会效果。
4、恢复性司法理念的传播
鼓励世界各国在刑事司法活动中采用恢复性司法原则,是联合国《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》决议明确倡导的,随着该理念的广泛传播,刑事和解在世界范围内正被越来越多国家和地区所采用。
(三)刑事和解适用现状
1、国外刑事和解实践
加拿大产生了世界上第一例刑事和解实践,运用于经济犯罪、环境犯罪及一些轻微刑事案件中。美国在1978年建立了第一个刑事和解计划,其运用规模也在不断扩大,由最初的少年犯扩大到成年犯罪,运用领域也涉及严重暴力犯罪。刑事和解理念目前已成为国际思潮,正被越来越多的国家和地区的刑事司法理论和实践所接纳。
2、我国刑事和解现状
我国的刑事和解制度主要分散规定在刑事诉讼法和相关司法解释等文件中,没有形成完整的制度体系,并且主要规定在自诉案件和刑事附带民事诉讼中,对公诉案件的刑事和解并没有相关规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第172条规定:“人民法院对自诉案件,可以进行调解;自诉人在宣告判决前,可以同被告人自行和解或者撤回自诉。本法第一百七十条第三项规定的案件不适用调解”。最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第96条规定:“审理附带民事诉讼案件,除人民检察院提起的以外,可以调解”。第197条规定:“人民法院对告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件,可以在查明事实、分清是非的基础上进行调解。自诉人在宣告判决前可以同被告人自行和解或者撤回起诉。”。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定:“被告人已经赔偿被害人物质损失的,人民法院可以作为量刑情节予以考虑”。
此外,最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第200条中规定的法官调解制度,刑事诉讼法第142条第2款规定的微罪不起诉制度,公诉案件中存在的酌定不起诉制度以及人民检察院刑事诉讼规则第291条规定的予以训诫、责令悔过、赔礼道歉和赔偿损失等微罪不起诉处分的替代措施,都具有刑事和解的制度特点。

二、刑事和解合理性探讨
(一)刑事和解面临质疑
1、与罪刑法定原则冲突
刑法明确规定了罪刑法定原则为刑法的基本原则之一,犯罪行为的界定、种类、构成条件和刑罚处罚的种类、幅度,均事先由法律加以规定,对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为,不得定罪处罚。有的学者认为,刑事和解有去刑化的倾向,在最终实体处分时作出低于法定刑的处罚或者免除处罚,这在一定程度上违反了罪刑法定原则,也有损司法的尊严。
2、与法律面前人人平等原则冲突
刑法明确规定适用刑法人人平等,任何人犯罪,无论其身份、地位如何,在定罪、量刑和行刑上都应一律平等。在刑事和解中,加害人向被害人悔过的表现主要体现在经济赔偿,这在经济能力不同的当事人之间就会产生不同的后果,在一定程度是哪个形成一种新的不平等。特别是在普通大众的眼里看来,刑事和解就成了有钱人的“专利”,穷人是无法“享受”的,这就使得犯罪人由于所拥有社会财富的不同而可能受到区别对待,有能力承担赔偿责任的人就有可能免除牢狱之灾。
3、与罪行相适应原则冲突
刑法所规定的罪刑相适应原则要求决定刑事被告人刑罚的因素只能是刑事被告人的犯罪行为,即同样的罪行应当受到同样的刑罚。但是刑事和解制度通过道歉、赔偿等民事责任承担方式减轻或免除了犯罪分子的刑事责任,明显与这一原则相冲突。
4、社会公众的质疑
刑事和解制度目前在我国所面临的最大困境就是社会公众的质疑,主要质疑司法机关将加害人的经济赔偿替代刑事处罚,将金钱支付义务履行与否作为刑事被告人是否承担刑罚以及刑罚多少的衡量标准。这是此前杭州胡斌飙车案、孙伟铭醉驾案发生后,公众对富人“花钱买刑”的言论,以及对“赔钱减刑”判罚义愤不已的根本原因。
(二)价值分析
纵观人类社会发展历程,刑罚的发展历经了从野蛮到文明的过程,汉文帝结束奴隶制的肉刑,隋唐五刑刑名,这都体现出刑罚方式日臻文明的历史规律。 时至今日,在刑事理论研究和审判实践中引入刑事和解制度,已不仅仅是作为现代文明程度的标杆,更为重要的是其自身存在的价值,对于被害人、加害人、刑事司法机关和社会整体的积极价值。
2、对被害人而言
有利于充分保护被害人权利,可以让刑事受害人得到最切实有效的救济和补偿。在传统的刑事司法实践中,往往忽视了对受害人或者受害人近亲属的救济和补偿。特别是在刑事附带民事诉讼中,虽然赋予了刑事受害人或者受害人的近亲属以要求刑事犯罪人赔偿的权利,但刑事犯罪人已遭受了自由刑甚至生命刑,所以加害人(或其家属)不愿意再积极履行金钱赔偿义务,这也就造成了刑事附带民事诉讼的执行率极低的现状。
2、对加害人而言

哈尔滨市城市道路货物运输服务管理办法

黑龙江省哈尔滨市人民政府


哈尔滨市城市道路货物运输服务管理办法



哈尔滨市人民政府令
第36号



  第一章 总则
  第一条 为加强市道路货物运输服务的管理,维护运输市场秩序,保障道路运输经营者和用户的合法权益,促进经济的发展根据《黑龙江省道路运输管理条例》等有关规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本办法适用于本市市区内机动车道路货物运输服务的管理。
  第三条 本办法所称道路货物运输服务是指:
  (一)从事整车货物配载(即空车配货)、货物联运等货运受理服务方面的经营活动。
  (二)从事零担货物运输、厢式货运车辆出租、机动车辆凭等运输服务方面的经营活动。
  第四条 市交通行政管理部门是道路货物运输服务主管部门,负责组织实施本办法。其所属的市道路运输管理机构,负责日常管理。
  工商行政管理、公安、市政、物价等管理部门,应当按照各自职责,协同进行道路货物运输服务的管理。

  第二章 开业条件
  第五条 从事机动车道路货物运输服务的单位和个人(以下简称经营者),应当具备交通部《道路运输服务业记开业技术经济条件(试行)》规定的设施、场地、资金、人员等一般条件。
  第六条 开展下列经营,除具备本《办法》第五条规定的一般条件以外,还应当具备以下条件:
  (一)从事零担货物运输的,具有高护栏或者封闭式货车;
  (二)从事厢式货运车辆出租的,具有2吨以下(含水量2吨)的厢式货车;
  (三)从事商品汽车发送服务的,具与经营规模相适应的停车场地;
  (四)从事搬运装卸的,具有稳定的搬运装卸人员和必要的装卸工具;
  (五)从事搬家服务的,具有自备的运输车辆;
  (六)从事货运受理服务的,在货运交易市场或者经批准的货物集散地有经营场所。
  (七)从事机动车辆租凭服务的,具有一定数量的机动车辆和停车场;
  (八)从事仓储理货服务的,具有面积少少于200平方米永久性库房或者1000平方米的场地。
  第七条 从事机动车道路货物运输服务的,应当向市道路运输管理机构提出申请,经审查符合开业条件的,核发《道路运输经营许可证》,凭《道路运输经营许可证》到工商行政、税务部门登记。
  从事跨省、自治区、直辖市及本省跨市(地区)零担货运输、货物配载及国际专营线路货物运输的,应当向市道路运输管理机构提出申请,经审核同意后,报省道路运输管理部门批准。
  未经批准的单位和个人,不得从事道路货物运输服务经营活动。

  第三章 货运受理
  第八条 货运受理是指为货主代办运输手续,代提代送货物,为车主组织货源,提供货物仓储场地,为车主和货主提供车信息咨询服务等活动,包括零担货物受理、整车货物配载、货物联运、货运信息咨询、货物托运包装、仓储理货服务业务。
  第九条 零担货物受理服务的经营者,应当遵守下列规定:
  (一)托运的货物一次不超过3吨;
  (二)装运货物前查看承运人身份证件、运输证件及运输车辆并进行登记;
  (三)与托运人、承运人签订《黑龙江省担货物运单》,并填写零担货物清单;
  (四)在明显位置设置统一的线路专营标志和服务项目价格表;
  (五)不得受理未投保的高档、高价值零担货物;
  (六)不得将零担货物交给不具备零担货物运输资格的车辆承运;
  第十条 整车货物配载服务的经营者,应当遵守下列规定;
  (一)配载的货物属同一托运人,一次托运的货物在3吨以上;
  (二)配货前查看承运人身份证件、运输证优质产品及运输车辆,并进行登记;
  (三)与承运人签订《黑龙江道路货物运单》。
  第十一条 货物随着运服务的经营者,应当按照道路运输管理机构核定的服务范围从事经营活动。
  第十二条 货运信息咨询服务的经营者,向取得货物运输服务经营资格的业户提供的货运信息应当及明、准确。
  第十三条 从事货物托运包装服务的经营者,应当与托运人签订托运合同,按照规定对货物进行包装托运。
  第十四条 仓储理货服务的经营者,应当按照货物的性质、保管条件和有效期限保管,做到货物完好无损。
  第十五条 货运受理服务的经营者,应当将所受理的运输业务交给具有合法资格的货物运输经营者承运。
  受理的货物发生货运质量事故需要赔偿时,货运受理服务经营者应当先行赔偿,然后向责任方追偿。

  第四章 运输服务
  第十六条 运输服务是指提供车辆为货主进行货物运输、搬运装卸服务等经营活动,包括零担货物运输、厢式货运车辆出租、搬运装卸、搬家服务、机动车辆租凭、商品汽车发送等服务业务。
  第十七条 运输服务的经营者,应当为其使用的车辆办理《道路运输证》,一车一证,随车携带。
  使用车辆滚装运输商品汽车,其《道路运输证》应当到市道路运输管理机构加盖商品汽车发送印章。
  第十八条 零担货物运输的经营者,应当遵守下列规定:
  (一)货运车辆按规定在车体喷印统一标志;
  (二)与零担货物受理经营者签订《哈尔滨市道路货物运输合同书》
  (三)货运车辆驾驶员及其他从业人员不得直接受理零担货物;
  (四)在指定的运输市场(站)装卸货物和停放车辆,并输进场(站)手续;
  (五)不得承运易燃、易爆、腐蚀等危险货物。
  外地进入本市的零担货运车辆,应当在市运输管理机构指定的货运市场内卸货及配载回程货物;不得在市区街道及居民生活区域内卸货。
  第十九条 厢式货运车辆出租服务的经营者,应当遵守下列规定:
  (一)车辆按规定安装计价器;
  (二)在车体上喷印统一标志;
  (三)车体明显处粘贴价目表;
  (四)车厢内按规定设置座位;
  (五)按规定填写发票;
  (六)不得承揽客运业务;
  (七)不得承运易燃、易爆、腐蚀等危险货物。
  第二十条 机动车租凭服务的经营者,应当遵守下列规定:
  (一)与承租人签订租凭合同;
  (二)保持租凭车辆技术状态良好;
  (三)不得使用租凭车辆从事营业性运输。
  第二十一条 商品汽车发送服务的经营,应当遵守下列规定:
  (一)与经销商签订《哈尔滨市道路货物运输合同书》;
  (二)办理车辆第三者责任保险;
  (三)随车携带《商品汽车发送证》;
  (四)商品汽车发送途中不得从事营业性道路运输。
  第二十二条 搬家服务的经营者,应当与托运人签订《黑龙江省道路货物运单》。
  第二十三条 在车站、港口、厂矿、仓库等货物集散地从事搬运装卸服务的经营者,应当遵守下列规定:
  (一)与货主签订搬运装卸合同;
  (二)按照安全操作规程搬运装卸货物;
  (三)未与货主签订合同或者未经货主同意,不得强行装卸货物;
  (四)不得以不正当手段干扰他人从事合法搬运活动。
  第二十四条 从事运输服务的职业驾驶员、危险吕运输人员,应当参加岗位培训,持证上岗。

  第五章 法律责任
  第二十五条 机动车道路货物运输服务的经营者,违反本办法下列规定的,由市道路运输管理机构责令改正,视其情节轻重,按照下列规定处罚;
  (一)违反本办法第七条第三款规定的,限期补办经营手续,没收非法所得或者非法财物,并处5000元以上10000元以下罚款;运输经营者拒不接受处理或者继续从事经营活动的,可暂扣运输工具。
  (二)违反本办法第九条(三)项、第十条(三)项、第二十二怎么条规定的,处500元罚款。
  (三)违反本办法第九条(四)、(六)项、第十一条、第十二条、第十七条第二款、第十八条第一款(三)、(四)、(五)项、第十八条第二款、第十九条(四)、(六)、(七)项、第二十条(三)项、第二十一条(四)项规定的,处500元以上1000元以下罚款。
  (四)违反本办法第十三条、第十四条规定的,按照有关法律规定予以赔偿。
  (五)违反本办法第十七条第一款规定的,处100元以上300元以下罚款。
  (六)违反本办法第十八条第一款(一)项、第十九条(二)项、第二十四条规定的,处50元以上100元以下罚款。
  (七)违反本办法第二十一条(三)项规定的,处200元罚款。
  (八)违反本办法第二十三条(二)、(三)、(四)项规定的,处1000元以上3000元以下罚款。
  第二十六条 违反本办法规定,应当由分安、市政、物价、工商行政管理部门处罚的,由有关部门按照有关规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十七条 交通行政管理部门及其所属道路运输管理机构和其他有关部门的工作人员,应当认真履行职责,秉公执法;不得滥用职权、徇私舞弊、滥施处罚。
  违反前款规定的,由所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十八条 对行政处罚决定不服的,可依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
  第二十九条 罚款使用的标据和罚款处理,按照国家用和省的有关规定执行。

  第六章 附 则
  第三十条 县(市)道路运输服务管理可以参照本办法执行。
  第三十一条 本办法自1999年9月1日起施行。


铁岭市招标投标管理办法

辽宁省铁岭市人民政府


第 55 号

《铁岭市招标投标管理办法》业经2006年8月4日铁岭市第五届人民政府第32次常务会议通过,现予公布,自2006年10月1日起施行。

市 长

二oo六年八月二十六日


铁岭市招标投标管理办法

第一章 总 则

第一条 为规范招标投标活动,维护招标投标市场秩序,保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益,促进经济持续健康发展,根据《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)、《辽宁省招标投标管理办法》等有关法律法规规章规定,结合我市实际,制定本办法。

第二条 在我市行政区域内进行招标投标活动,适用本办法。

第三条 市、县(市)区发展和改革委员会负责本行政区域内招标投标活动的指导、协调和监督管理。

市、县(市)区建设、国土资源、交通、水利、财政、国资等行政主管部门分别负责行业和产业项目招标投标活动的监督执法。

第四条 任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。

第五条 招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。

任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标。

第六条 依据法律、法规、规章的规定,确定招标投标的范围。积极推行和规范政府呆购、科研课题、特许经营权、土地使用权出让、药品呆购、物业管理等领域的招标投标活动。

第二章 招 标

第七条 下列工程建设项目,包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的呆购,符合本办法第十三条规定的规模标准之一的,必须进行招标:

(一)关系社会公共利益、公众安全的基础设施、公用事业项目;

(二)使用国有资金投资的项目;

(三)国家融资的项目;

(四)使用国际组织或者外国政府资金的项目;

(五)使用国有土地、矿产资源的项目。

法律、法规、规章对必须进行招标的其他项目范围有规定的,从其规定。

第八条 关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目范围:

(一)煤炭、石油、天然气、电力、薪能源项目;

(二)铁路、公路、管道以及其他交通运输项目:

(三)邮政、电信枢纽、通信、信息网络项目;

(四)防洪、灌溉、排涝、(供)水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽项目;

(五)道路、桥梁、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场项目;

(六)生态环境保护项目;

(七)土地、矿产资源项目;

(八)其他基础设施项目。

第九条 关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目范围:

(一)供水、供电、供气、供热项目;

(二)科技、教育、文化项目;

(三)体育、旅游项目;

(四)卫生、社会福利项目;

(五)商品住宅(含经济适用住房)项目;

(六)其他公用事业项目;

第十条 使用国有资金投资项目的范围:

(一)使用各级财政预算资金的项目;

(二)使用纳入财政综合预算管理的各种政府性专项建设基金的项目;

(三)使用国有企业事业单位自有资金,并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。

第十一条 国家融资项目的范围:

(一)使用国家发行债券所筹资金的项目;

(二)使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目;

(三)使用国家政策性贷款的项目;

(四)国家授权投资主体融资的项目;

(五)一国家特许的融资项目。

第十二条 使用国际组织或者外国政府资金项目的范围:

(一)使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款的项目;

(二)使用外国政府及其机构贷款的项目;

(三)使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。

第十三条 本办法第八条至第十二条规定范围内的各类项目,包括项目的勘察、设计、施工、装饰、监理,以及与工程有关的重要设备、材料等采购的规模标准为:

(一)施工单项合同估算价在100万元人民币以上的;

(二)装饰工程(含室内装饰)估算价在50万元人民币以上的;

(三)重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在50万元人民币以上的;

(四)勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在20万元人民币以上的;

(五)单项合同估算价低于(一)、(二)、(三)、(四)项规定的标准,但项目总投资额在500万元人民币以上的。

第十四条 县级政府发展和改革行政主管部门根据实际情况,可以会同有关部门提出本地区必须进行招标的具体范围和规模标准,报同级人民政府批准,并报市发展和改革委员会(以下简称市发展改革委)备案,但不得缩小本办法规定的必须进行招标的范围。

第十五条 下列项目可以不进行招标:

(一)涉及国家安全和国家秘密不适宜招标的项目;

(二)抢险救灾的项目;

(三)非重大利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况的项目;

(四)勘察、设计采用特定专利、专有技术的,或者其建筑、艺术造型有特殊要求的项目;

(五)国家规定可以不进行招标的其他项目。

符合上述规定可以不进行招标的工程建设项目,在报送建设项目可行性研究报告时,应当提出不招标的申请,说明不适宜招标的原因,由项目审批部门核准,报市发展改革委备案。

第十六条 招标分为公开招标和邀请招标

公开招标,是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。

邀请招标,是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。

第十七条 有下列情形之一、不适宜公开招标的,由项目审批部门会同市发展改革委报市政府批准,可以进行邀请招标:

(一)项目技术复杂或者有其他特殊要求,只有少数潜在投标人可供选择的;

(二)涉及国家机密或者专利权保护,适宜招标但不宜公开招标的;

(三)受自然资源或者环境限制的;

(四)新技术或者技术规格事先难以确定的;

(五)法律、法规规定不适宜公开招标的。

投标邀请书发出前,应当向项目审批部门和有关行政主管部门备案。

涉及国家秘密项目的邀请招标,应当在市保密行政主管部门的监督管理下进行。

第十八条 必须招标的项目,应当具备下列条件:

(一)招标人依法成立;

(二)招标范围、招标方式和招标组织形式已经核准;

(三)按国家或省规定需履行立项审批、初步设计、概算审批及建设规划用地审批等手续的,有关审批手续已办理完毕;

(四)有相应资金或资金来源已经落实;

(五)有招标所需的图纸及技术资料;

(六)法律、法规、规章规定的其他条件。

招标文件应当如实载明上述条件并应包括招标投标及配套法规规章规定的内容。

推行无标底招标、合理低价中标。

第十九条 招标人有权自行选择招标代理机构,委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。

招标人自行办理招标事宜,应当具有编制招标文件和组织评标的能力,具体包括下列条件:

(一)具有项目法人资格或者法人资格;

(二)具有与招标项目规模和复杂程度相适应的工程技术、概预算、财务和工程管理等方面专业技术力量;

(三)有从事同类工程建设项目招标的经验或者经历;

(四)设有专门招标机构或者拥有3名以上专职招标业务人员;

(五)熟悉和掌握《招标投标法》及有关法规、规章。

依法必须进行招标的项目,招标人自行办理招标事宜的,应当向市发展改革委和有关行政主管部门备案。

第二十条 招标人自行招标的,招标人在报送项目可行性研究报告时,一并报送下列书面材料:

(一)招标人营业执照;

(二)与招标项目相适应的专业技术力量情况;

(三)内设的招标机构或者专职招标业务人员的基本情况;

(四)拟使用的专家库情况;

(五)以往编制的同类工程建设项目招标文件和评标报告,以及招标业绩的证明材料;

(六)其他材料。

第二十一条 招标人可以根据招标项目本身的要求,在招标公告或者投标邀请书中,要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况,并对潜在投标人进行资格审查;法律、法规、规章对投标人的资格审查程序和条件有规定的,从其规定。

招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人,不得对潜在投标人实行歧视待遇。

第三章 投 标

第二十二条 投标人不得少于3个,少于3个的,招标人应当依法重新招标。重新招标后投标人仍少于3个的,属于必须审批的工程建设项目,报原审批部门批准后可以不再进行招标;其他工程建设项目,招标人可以决定不进行招标,但应向市发展改革委备案。

第二十三条 招标人要求投标人提供投标保证金的,其金额在投标总价的2%以内确定,但最高不得超过80万元人民币。投标保证金除现金外,可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或者现金支票等形式。

投标人未中标或者在投标截止时间前放弃投标的,其保证金于中标通知书发出之日起5日内退还;投标人已中标的,保证金于签订合同之日起5日内退还;投标人开标后撤出投标或者中标后拒绝签订合同的,所交保证金不予退还。

第二十四条 投标文件的编制和提交按法律、法规、规章规定执行。

第二十五条 招标人和投标人在招标投标过程中,不得串通招标投标,投标人不得以低于成本的报价竞标,也不得未经授权以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假、骗取中标。

依法必须进行招标项目的招标人,不得泄漏标底。招标人、投标人、招标代理机构、评标委员会成员在招标投标、评标、定标过程中,不得泄漏保密资料。

第四章 开标、评标和中标

第二十六条 开标应当采取公开的方式,由招标人主持,邀请所有投标人参加。依法必须进行招标项目的开标,应当接受有关行政主管部门的监督。

第二十七条 评标应当遵循公平、公正、科学和择优的原则依法进行。

第二十八条 评标由招标人依法组建的评标委员会负责。评标委员会成员名单应当在开标前确定,并在中标结果确定前保密。

依法必须进行招标的项目,其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面专家组成,成员人数为5人以上单数,其中技术、经济等方面专家不得少于成员总数的2/3。评标专家从省专家库随机抽取。特殊项目可以由招标人直接确定,并向市发展改革委备案。

第二十九条 下列人员不得担任评标委员会成员,已经担任的,应当主动回避或者予以更换:

(一)投标人或者投标人主要负责人的近亲属;

(二)与投标人有利害关系,可能影响公正评审的;

(三)项目审批部门或者行政管理部门的人员;

(四)在招标投标活动中从事违法行为受过行政处罚或者刑事处罚的。

第三十条 评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法,对投标文件进行评审和比较。招标文件中没有确定的评标标准和方法,不得作为评标的依据。

招标文件中确定的评标标准和评标方法,应当合理,不得排斥潜在投标人,不得妨碍或者限制投标人之间的竞争。

第三十一条 评标委员会完成评标后,应当向招标人提出由评标委员会全体成员签字的书面评标报告,推荐1至3名合格的中标候选人,并标明排列顺序。

招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人及其排列顺序确定中标人。招标人不得在评标委员会推荐的中标候选人之外确定中标人。

招标人可以授权评标委员会直接确定中标人。

国家、省对特定招标项目的评标有特别规定的,从其规定。

第三十二条 有下列情形之一的,应当作为废标处理:

(一)投标人未经授权以他人名义投标、串通投标、以行贿手段谋取中标或者以其他弄虚作假方式投标的;

(二)没有按照本办法规定和招标文件要求提供投标担保的;

(三)没有投标人法定代表人或者其授权的代理人签字或者盖章的;

(四)投标文件载明的招标项目完成期限超过招标文件规定的;

(五)不符合技术规格和标准要求的;

(六)货物包装方式、检验标准和方法等不符合招标文件要求的;

(七)附有招标人不能接受条件的;

(八)其他不符合法律、法规和招标文件规定的。

废标应当在开标时由招标人依法当众认定并宣布。废标不得参与评标。

第三十三条 依法必须进行招标的项目,招标人应当自确定中标人之日起1 5日内,向有关行政主管部门提交载明下列内容的书面报告:

(一)招标文件;

(二)招标方式、招标组织形式和发布招标公告的媒介;

(三)实行资格审查的,有资格审查文件和结果;

(四)评标委员会的组成和评标报告;

(五)中标结果。

第三十四条 中标人应当按照合同约定履行义务,不得将中标项目转让给他人,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。

中标人应当按照约定或者经招标人同意,可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件,并不得再次分包。

中标人应当就分包项目向招标人负责,接受分包的人就分包项目承担连带责任。

第五章 监督管理

第三十五条 市发展改革委负责国家、省发展改革委计划实施的投资项目招标、投标、评标和定标活动的组织、协调和监督执法,并对由国家出资融资、经市发展改革委审批或审核后报市政府审批的重大建设项目招标投标活动进行监督检查与执法。建立招标投标投诉处理机制,受理投诉并查处违法行为。

市发展改革委会同有关部门对已批准的邀请招标、已备案的自行招标,进行行政监管。

第三十六条 有关行政主管部门应当依法履行监督职责,不得任意增加招标投标审批事项,不得非法干涉或者侵犯招标人选择招标代理机构、编制招标文件、组织投标资格审查、确定开标的时间和地点、组织评标、确定中标人等事项的自主权。

第三十七条 各有关行政主管部门须将监督过程中发现的问题及时通知项目审批部门,项目审批部门根据情况依法暂停项目执行或暂停资金拨付。

第三十八条 投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合《招标投标法》和本办法有关规定的,有权向有关行政主管部门投诉或者向招标人提出异议。有关行政主管部门或者招标人应当自受理之日起30日内处理完毕后书面答复投诉人,并为投诉人保密。

第三十九条 招标代理机构的资格认定条件,按照国家有关规定执行。

从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构的资格,由建设行政主管部门认定;从事与工程建设有关的进口机电设备采购招标代理业务的招标代理机构的资格,由外经贸行政主管部门认定;从事其他招标代理业务的招标代理机构的资格,按照法定职责分工,分别由有关行政主管部门认定。

通过资格认定的招标代理机构的名单,有关行政主管部门应当向社会公布。

第四十条 依法必须进行招标项目的招标公告应在指定媒体上发布(辽宁省招标投标监管网设在我市的终端),可同时在其他媒体上发布公告,但必须与指定媒体上所发布的公告一致。

市属项目招标公告由市发展改革委审查后方可发布。

第六章 法律责任

第四十一条 违反本办法规定,必须进行招标的项目而不进行招标的、将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的,由市发展改革委或有关行政主管部门依据《招标投标法》第四十九条规定,责令限期改正,可以处项目合同金额5‰以上10‰以下的罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目,可以暂停项目执行或者暂停资金拨付;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

第四十二条 应当公开招标的项目未经批准擅自邀请招标的,由项目审批部门依据《辽宁省招标投标管理办法》第四十七条规定,责令限期改正,可以处l万元以上3万元以下罚款;对单位直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予行政处分;其中使用政府投资的项目,可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。

第四十三条 招标代理机构违反本办法规定,泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的,或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的,由项目审批部门依据《招标投标法》第五十条规定,处5万元以上25万元以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,暂停直至取消招标代理资格;构成犯罪的,依法追究刑事责任。给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。

第四十四条 招标人或者其委托的招标代理机构对依法必须进行招标的项目,应当发布招标公告而不发布的,由市发展改革委或有关行政主管部门按照《招标投标法》第四十九条的规定,责令限期改正,可以处项目合同金额5‰以上10%0以下的罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目,可以暂停项目执行或者暂停资金拨付;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

第四十五条 招标人或者其委托的招标代理机构有下列行为之一的,由市发展改革委或有关行政主管部门按照《招标投标法》第五十一条的规定,责令限期改正,可以处1万元以上5万元以下的罚款:

(一)提供虚假的招标公告、证明材料的,或者招标公告含有欺诈内容的;

(二)在2个以上媒介发布同一招标项目的招标公告内容不一致的。

第四十六条 依法必须进行招标项目的招标人违反本办法规定,泄露标底的,由有关行政主管部门按照《招标投标法》第五十二条的规定,给予警告,可以并处1万元以上10万元以下罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

前款所列行为,影响中标结果的,中标无效。

第四十七条 评标委员会成员在评标过程中擅离职守,影响评标程序正常进行,或者在评标过程中不能客观公正地履行职责的,给予警告;情节严重的,取消担任评标委员会成员的资格,不得再参加任何依法必须进行招标项目的评标,并处1万元以下的罚款。

第四十八条 评标委员会成员收受投标人、其他利害关系人财物或者其他好处的,评标委员会成员或者与评标活动有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关其他情况的,给予警告,没收收受的财物,可以并处3000元以上5万元以下的罚款;对有所列违法行为的评标委员会成员取消担任评标委员会成员的资格,不得再参加任何依法必须进行招标项目的评标;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十九条 违反本办法第三十四条的规定,将中标项目转让给他人的,中标项目肢解后分别转让给他人的,将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的,或者分包人再次分包的,依据《招标投标法》第五十八条的规定,处转让、分包项目金额5‰以上10‰以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;可以责令停业整顿;情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。

第五十条 对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,依法给予行政处分。

第五十一条 违反本办法规定的其他行为,按照有关法律、法规和规章的规定予以处罚。

第七章 附 则

第五十二条 本办法实施中的有关问题,由市发展改革委负责解释。

第五十三条 本办法自2006年10月1日起施行。《铁岭市建设工程招标投标实施办法》(铁岭市人民政府第16号令)、《铁岭市重点工程建设项目招标投标监督暂行办法》(铁岭市人民政府第38号令)同时废止。