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深圳经济特区政府采购条例

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深圳经济特区政府采购条例

广东省深圳市人大常委会


深圳经济特区政府采购条例
深圳市人民代表大会常务委员会



《深圳经济特区政府采购条例》经深圳市第二届人民代表大会常务委员会第二十七次会议于1998年10月27日通过并公布,自1999年1月1日起施行。

第一章 总 则
第一条 为加强深圳经济特区政府采购的管理和监督,提高财政性资金的使用效益,促进公平交易,维护市场竞争秩序,制定本条例。
第二条 深圳市的国家机关、事业单位或者其他社会组织使用财政性资金采购物资或者服务适用本条例。
前款所称财政性资金是指预算内资金、预算外资金及事业收入。
第三条 政府采购应当遵循公开、公平、公正和效益的原则,维护社会公共利益,促进和保障国家和深圳市有关的法律、法规和社会经济政策的贯彻和落实。
第四条 市人民政府应当根据勤俭节约的原则就政府采购的物资和服务制定标准。任何单位不得超标准采购。
第五条 市、区人民政府财政部门是政府采购的主管部门(以下简称采购主管部门),负责管理和监督政府采购活动。
市、区人民政府其他有关部门依其职责对政府采购进行管理和监督。
第六条 政府采购应当按计划进行。
采购主管部门应当根据经批准的预算和其他财政性资金的使用计划编制和公布采购计划。
第七条 本条例所称采购人,是指使用财政性资金采购物资或者服务的国家机关、事业单位或者其他社会组织。集中采购的,政府采购机构是采购人。
本条例所称政府采购机构,是指政府设立的负责本级财政性资金的集中采购和招标组织工作的专门机构。
本条例所称招标代理机构,是指依法取得招标代理资格,从事招标代理业务的社会中介组织。
本条例所称供应人,是指与采购人可能或者已经签订采购合同的供应商或者承包商。
第八条 政府采购应当接受社会监督。
任何组织和个人有权对政府采购中的违法行为进行检举和控告。对检举和控告的有功人员,市、区人民政府应当给予奖励。

第二章 采购方式
第九条 政府采购可以采用招标、竞争性谈判、邀请报价、采购卡、单一来源采购或者其他方式。
招标以外的其他采购方式,其适用的具体条件和程序由市人民政府另行规定。
第十条 符合下列条件之一的,应当公开招标:
(一)合同价值十万元以上的物资;
(二)合同价值二十万元以上的租赁、修缮和绿化项目;
(三)合同价值十万元以上的服务项目;
(四)采购目录规定应当集中采购的项目。
前款各项所列金额均包括本数在内。
公开招标应当按照采购主管部门规定的方式向社会公开发布招标公告,并有至少三家符合投标资格的供应人参加投标。
第十一条 采购主管部门应当就集中采购的项目编制采购目录,并根据实际需要逐步扩大集中采购的范围。
第十二条 本条例第十条第一款规定金额以上的项目,有下列情形之一的,经采购主管部门同意,可以邀请招标:
(一)采购项目由于其复杂性或者专门性,只能从有限范围的供应人处获得的;
(二)公开招标的成本过高,与采购项目的价值不相称的。
邀请招标应当向三家以上的供应人发出投标邀请书,并至少有三家供应人参加投标。
第十三条 有下列情形之一的,可以不实行招标:
(一)涉及国家安全和秘密的;
(二)采购项目只能从某一特定的供应人处获得,或者供应人拥有对该项目的专有权,并且不存在其他合理选择或者替代物的;
(三)原采购项目的后续维修、零配件供应,由于兼容性或者标准化的需要,必须向原供应人采购的;
(四)因发生不可预见的急需或者突发事件,不宜采用招标方式的;
(五)经公告或者邀请无三家以上符合投标资格的供应人参加投标,或者供应人未对招标文件作出实质性响应而导致招标无法进行的;
(六)本条例第十条第一款规定以外的和法律、法规另有规定的其他情形。

第三章 招标投标程序
第十四条 依照本条例规定应当招标采购的,采购人应当委托政府采购机构;本级政府未设立政府采购机构的,应当委托采购主管部门指定的招标代理机构。
政府采购机构可以自行组织招标,也可以转托采购主管部门指定的招标代理机构组织招标。
第十五条 公开招标的,政府采购机构或者招标代理机构(以下统称招标机构)应当于投标截止日二十日以前发布招标公告。
招标公告包括以下主要内容:
(一)招标项目的名称、数量;
(二)供应人的资格;
(三)招标文件发放的办法和时间;
(四)投标时间和地点。
邀请招标的,招标机构应当于投标截止日十五日以前发出投标邀请书。邀请书的内容参照招标公告的有关规定。
第十六条 招标机构应当根据采购人的委托编制招标文件。
招标文件应当包括下列内容:
(一)供应人须知;
(二)招标项目的性质、数量、质量、技术规格;
(三)投标价格的要求及其计算方式;
(四)交货、竣工或者提供服务的时间;
(五)供应人提供的有关资格和资信证明文件;
(六)投标保证金的数额;
(七)投标文件的编制要求;
(八)提交投标文件的方式、地点和截止时间;
(九)开标、评标的时间及评标的标准和方法;
(十)采购合同格式及其条款;
(十一)其他应当说明的事项。
前款第(六)项所列投标保证金的数额不得高于投标金额的百分之二。
招标文件应当经采购人确认。
第十七条 采购人应当编制标底,并密封保存,在定标前任何人不得泄露。
第十八条 采购人应当对招标文件的真实性负责。
招标文件发出后,采购人可以在投标截止日前以书面形式修改、补充或者更正招标文件,但应当通知已索取招标文件的供应人,并酌情延长投标截止时间。
第十九条 公开招标的,凡符合招标文件规定资格的供应人,均可参加投标;邀请招标的,受到邀请的供应人,可以参加投标。
拟参加投标的供应人在索取招标文件时,应当提供证明其投标资格的有关文件。招标机构可以进行资格预审。
第二十条 已索取招标文件的供应人,在投标截止日三日前有权要求采购人对招标文件作出澄清。采购人应当以书面形式答复,并将书面答复告知其他已索取招标文件的供应人,但不得说明问题来源。
采购人认为必要时可以召开招标会议,邀请所有已索取招标文件的供应人参加,就招标文件作出澄清。澄清事项应当如实记录,并作为招标文件的补充。
第二十一条 拟参加投标的供应人应当根据招标文件的要求编制投标文件。
投标文件应当加盖供应人单位印章并由其法定代表人或者其授权的代理人签署后密封送达招标文件所规定的投标地点。
投标截止时间前,供应人可以对已提交的投标文件进行修改、补充或者更正,也可以撤回投标。
第二十二条 招标机构应当在投标截止日后三日内以公开方式开标。开标时,招标机构应当邀请评标委员会成员、供应人代表和有关单位代表参加。
第二十三条 评标由评标委员会负责。
评标委员会由采购人、招标机构的代表和技术、经济或者法律等方面的专家组成,总人数为五人以上的单数,其中专家评委不得少于二分之一。
与供应人有利害关系的人员不得作为评标委员会成员。
评标委员会成员应当严格遵守评标规则,依法、公正地履行职责。
第二十四条 评标时,评标委员会可以要求供应人就投标文件作出澄清,但供应人不得变更投标文件中的实质事项。
禁止采购人与供应人就投标文件进行协商谈判。
第二十五条 评标委员会应当依据招标文件的要求对投标文件进行评审和比较,在满足招标文件各项要求的情况下,以低于标底的最低投标价者中标。最低投标价者为二人以上的,抽签决定中标者。
技术上有特殊要求的采购项目,或者以确定供应人资格为对象的招标,经采购主管部门同意,除考虑投标价格之外,可以综合考虑其品质、性能和供应人的服务质量、经营业绩等情况,确定中标者。
评标过程应当制作笔录,详细记载评标的有关真实情况,并由记录人、评标委员会成员签名。
第二十六条 公开招标和邀请招标需有二人以上的有效投标才能成立。
第二十七条 评标结束后,招标机构应当将评标结论通知采购人,经采购人确认后于三日内书面通知中标的供应人和落标的供应人,退回落标的供应人所提交的投标保证金。
第二十八条 技术上无特殊要求的采购项目,可以采用现场竞投方式。
竞投开始前,采购人应当对拟参加竞投的供应人的资格进行审查,已提交投标确认书和投标保证金,并经审查符合投标资格的供应人,方可参加竞投。
现场竞投时,以采购人确定的标底价为起叫价,供应人竞相应价,高于起叫价的应价无效,低于起叫价的最底应价者中标。
现场竞投应当制作竞投笔录,并由竞投主持人、记录人和中标的供应人签名。
第二十九条 因采购人、招标机构或者供应人过错导致招标失败或者无效的,应当按照本条例规定重新组织招标。
第三十条 国际招标按照国家有关规定和国际惯例进行。
利用国际金融组织或者外国政府贷款,贷款方有特殊规定的,从其规定。

第四章 采购合同
第三十一条 招标活动结束后,采购人和中标的供应人应当按《中标通知书》指定的时间、地点,并根据招标文件和中标的投标文件签订采购合同。
第三十二条 在签订采购合同时,采购人可以在招标文件规定的范围内对采购物资或者服务的数量予以增加或者减少。增减的幅度不得超过中标金额的百分之十,并不得变更单价。
第三十三条 长期供货合同和服务采购合同,合同履行的最长期限不得超过十八个月。
第三十四条 采购合同签订后,资金来源属预算内资金的,采购人凭采购合同及财政部门要求的其他材料,到财政部门办理付款手续,由财政部门根据采购合同的规定向供应人直接支付价款;属预算外资金和事业收入的,由资金的管理部门向供应人支付价款。
采购项目的资金来源含部分预算内资金的,采购人应当于采购开始前将采购预算中自筹资金部分划拨到财政部门指定的帐户,采购合同签订后,由财政部门统一支付。
第三十五条 中标的供应人应当在采购合同签订后的十日内,向采购人提交不高于合同金额百分之十的履约保证金。采购人收到履约保证金后,应当于三日内退还供应人的投标保证金,并于采购合同履行完毕后三日内退还履约保证金。
依照本条例规定不经招标而签订采购合同的,履约保证金按前款规定办理。
第三十六条 采购合同依法成立,当事人必须全面履行合同规定的义务,任何一方不得擅自变更或者解除合同。
经双方当事人协商一致需变更合同的实质性条款的,采购人应当于变更合同前征得采购主管部门的同意。
第三十七条 合同履行中,采购人如需另行采购与合同标的相同的物资或者服务,经采购主管部门同意,可以在不变更合同其他条款的前提下,与供应人协商签订补充的采购合同,但补充合同的金额不得超过原合同金额的百分之十。

第五章 监督检查
第三十八条 采购主管部门应当定期对政府采购进行检查。检查的内容如下:
(一)采购活动是否依采购计划进行;
(二)采购项目是否符合市政府规定的标准;
(三)采购方式和程序是否符合本条例的规定;
(四)采购合同的履行情况;
(五)其他应当检查的内容。
被检查的部门或者单位应当如实提供检查所必需的材料,不得拒绝。
第三十九条 采购主管部门应当受理关于政府采购的投诉,并进行必要的调查。发现有违法行为的,应当及时予以纠正,并依本条例规定进行处理。
采购主管部门对所受理的投诉应当于受理之日起十五日内书面答复投诉人,情况复杂的可以适当延长,但最长不得超过三十日。
第四十条 采购主管部门发现正在进行的采购活动严重违反本条例规定,可能给国家、社会或者当事人利益造成重大损害或者可能导致采购无效的,应当责令采购人中止采购;需要依法追究主要责任人行政责任或者刑事责任的,应当移送有关机关处理。
第四十一条 采购额一百万元以上的招标活动,招标机构应当通知采购主管部门、审计机关和监察部门;采购额一千万元以上的招标活动,采购主管部门、审计机关和监察部门应当派员参加。
第四十二条 招标机构应当于招标活动结束后十日内就评标委员会的组成、招标过程、评标结果等有关情况书面报告采购主管部门备案。
采用其他方式采购的,采购人应当将采购项目的名称、方式、金额等情况定期书面报告采购主管部门备案。
第四十三条 采购主管部门应当每年公布本级政府采购的有关情况。
第四十四条 审计机关应当每年对本级政府采购进行审计,并将审计结果报本级人民政府。审计机关认为必要时,可以对政府采购组织专项审计。

第六章 法律责任
第四十五条 采购人有下列行为之一的,采购无效并通报批评;给供应人造成损失的,应当承担赔偿责任;情节严重的,依法追究主要责任人行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)应当招标采购而未招标的;
(二)擅自提高采购标准的;
(三)自行组织招标或者委托无法定招标资格的机构代理招标的;
(四)与招标机构或者供应人串通,虚假招标的;
(五)定标前泄露标底的;
(六)其他严重违反本条例规定的行为。
第四十六条 政府采购机构有下列行为之一的,招标无效;给供应人造成损失的,应当承担赔偿责任;情节严重的,依法追究主要责任人的行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)招标的项目超过市政府规定标准的;
(二)未依本条例规定组织评标委员会或者未依本条例规定的评标原则评标的;
(三)与采购人或者供应人串通,虚假招标的;
(四)其他严重违反本条例规定的招标程序的行为。
有前款(一)、(三)项行为的,政府采购机构与采购人或者供应人负连带赔偿责任。
第四十七条 招标代理机构有下列行为之一的,招标无效;给采购人或者供应人造成损失的,应当承担赔偿责任;采购主管部门可以根据情节对招标代理机构处以招标金额百分之二以上百分之十以下的罚款;情节严重的,禁止三年内代理政府招标采购业务:
(一)明知招标项目超过市政府规定的标准,仍代理招标的;
(二)未依本条例规定组织评标委员会或者未依本条例规定的评标原则评标的;
(三)与采购人或者供应人串通,虚假招标的;
(四)其他严重违反本条例规定的招标程序的行为。
有前款第(一)、(三)项行为的,招标代理机构与采购人或者供应人负连带赔偿责任。
第四十八条 供应人有下列行为之一的,投标无效;给采购人、招标机构或者其他供应人造成损失的,应当承担赔偿责任;采购主管部门可以对其处以投标金额百分之二以上百分之十以下的罚款;情节严重的,禁止其三年内参加政府招标采购的投标:
(一)隐瞒投标的真实情况或者故意进行无效投标的;
(二)在供应人之间相互串通,事先商定投标价格或者合谋使特定人中标的;
(三)采用不正当手段妨碍、排挤其他供应人的;
(四)向采购人、招标机构行贿或者提供其他不正当利益的;
(五)与采购人、招标机构串通投标的;
(六)其他严重违反本条例规定的行为。
供应人有前款第(五)项行为的,与采购人、招标机构负连带赔偿责任。
第四十九条 因采购人或者招标机构的过错致使招标失败或者无效,或者采购人不与中标的供应人签订采购合同的,采购人或者招标机构应当向供应人双倍返还投标保证金。
供应人有本条例第四十八条第一款行为之一或者开标后放弃投标的,投标保证金不予退还。
第五十条 当事人违反本条例第三十一条规定,未依招标文件和中标的投标文件签订采购合同的,采购主管部门应当责令当事人予以纠正。
采购人无正当理由不与中标的供应人签订采购合同的,追究其主要责任人的行政责任,并责令其签订;中标的供应人无正当理由不与采购人签订采购合同的,由此产生的一切损失,由供应人承担赔偿责任,并禁止其三年内参加政府招标采购的投标。
第五十一条 采购人违反本条例第三十二条、第三十六条、第三十七条规定,超过规定限额的,超过部分无效;擅自变更单价和其他条款的,变更无效并追究主要责任人的行政责任。
第五十二条 给付履约保证金的一方不履行合同的,无权请求返还履约保证金,接受履约保证金的一方不履行合同的,应当双倍返还履约保证金。
第五十三条 采购人或者政府采购机构违反本条例第三十八条第二款规定,不如实提供检查所必需的材料的,依法追究其主要负责人的行政责任。招标代理机构或者供应人违反该规定的,处以一万元以上二万以下的罚款;情节严重的,禁止其三年内代理政府招标采购业务或者参加投标

第五十四条 采购主管部门、采购人、招标机构的工作人员及评标委员会成员在采购过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的,没收非法所得,并依法追究其行政责任;造成损失的,应当承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附 则
第五十五条 政府投资的工程项目按照《深圳经济特区建设工程施工招标投标条例》和其他有关法律、法规的规定执行。
第五十六条 市人民政府可以根据本条例制定实施细则。
第五十七条 本条例自一九九九年一月一日起施行。



1998年10月27日
我国民事上诉审程序的审查原则定位


   徐纯志




内容摘要:通过对我国民事上诉审程序的重新审视,指出我国民事上诉审程序存在重大缺陷,其上诉审查原则粗漏,缺乏细密性,初审与上诉审权能划分模糊,两审法官自由裁量权分配不明,已不能满足新时期审判工作的需要,与当今现代司法理念不相符。因而笔者提出了确立我国民事上诉审的审查原则应为法律审为主事实审为辅原则、明显差错事实审查原则和滥用自由裁量权审查原则。






引   子

人类在追逐公平与正义的征程中,创制了民事诉讼制度,这种制度在人类的理性操纵下不断化解人类自己“制造”的永无休止的矛盾纠纷,人类社会因此得以在矛盾-化解-新矛盾-又化解的无限循环中求得平衡与发展。英美法大陆法国家如此,我国亦然。而我国社会主义民事诉讼制度与英美法系国家和大陆法系国家相比则显根浅底薄,底蕴不足。 虽可追溯到新民主主义革命时期,但我国真正建立起比较完整的民事诉讼制度是在1982年《民事诉讼法(试行)》颁布后。虽经修改以及最高人民法院司法解释作补充,但不足之处随着时代的发展逐渐显现, 笔者在司法实践中,深切体会我国民事诉讼上诉审制度及其理论最大的不足之处就在于初审(即一审)和上诉审(即二审或叫终审)的功能定位和价值导向模糊,特别是上诉审程序的审查原则缺陷明显,没有相关具体的规定和理论支撑,司法实务中两审法官经常为此“纠缠不清”,各执已见,或者反之上下随意“勾通”,两审变一审 。虽说初审无论如何大不过上诉审,但上述现象的泛滥不能不说是我国民事诉讼制度的不完善所至。随着司法制度的不断完善,诉讼法学理论研究的发展,现代司法理念的深入人心及对我国诉讼制度的影响,对我国民事上诉审程序加以完善已是当务之急。本文试述民事上诉审程序的缺陷并提出完善上诉审审查原则的一些构想,以期完善我国民事上诉审制度,目的是在合理和完善的上诉审程序下,当事人的合法权益得到充分合理救济,法律得到统一适用,两审法官的权能分工合理,初审和上诉审的权威同样得到制度的维护。笔者从一个初审法官角度试述这样的论题,求教于学者和上诉审法官,以期得到更好的答案。

一、上诉审功能概述

民事诉讼制度是利用国家公权力解决民事纠纷的典型机制。 其目的是缓解和消除民事纠纷,维护社会秩序;确定权利义务关系,保护民事权益。 而上诉审则是诉讼制度中的一个环节,是上级法院对下级法院已作出的尚未生效的裁判,根据当事人的申请进行复查审理的制度。为了保障裁判公正,各国民事诉讼法上都建立了上诉审程序,以其作为防错与纠错的机制。 民诉法学者陈桂明博士指出,上诉审的功能有五:第一,给审判者设立审判者;第二,保证审判者认识的往复性。 第三,保障当事人正当权利;第四,减轻法官责任负荷;第五,统一法律的适用; 笔者完全赞同陈桂明教授所归纳的上诉审之功能。上诉审功能有效地使诉讼程序更加科学和合理,使公平和正义在诉讼中最大限度地得以体现。然而关于英美国家上诉审功能的论述则更加精辟,比较有代表性的是美国上诉法院法官戴安·伍德(Diane wood)的观点,他认为美国上诉审的功能有六:第一,法律的正确适用;第二,法律的统一适用;第三,法律的演变与阐释;第四,纠正事实错误;第五,巩固司法体系的合法性并加强人们对其的信任;第六,司法体系中各部分的分工协作。 而我国民事诉讼上诉审的功能在于上诉审法院对初审法院作出的民事裁判所“认定的事实是否清楚、适用法律是否正确、诉讼程序是否合法”进行审查,以维持正确的判决和裁定,纠正错误的裁判,发挥上级法院对下级法院的审判监督作用。
总的来说,上诉审是对初审慎重的修正,是增加纠纷解决机制的程序上的正当性和复杂性,是对当事人权益的高层次救济,是强化纠纷解决机制权威性的制度设计,是统一和正确适用法律追求公平与正义的社会需要。

二、我国民事上诉审程序的缺陷

上诉审程序是各国诉讼制度必设的救济程序,其功能如上所述,但并不能说上诉审程序具备上述之功能,所有的民事上诉审制度就完全发挥了其应有的功效。是否最大限度地发挥上诉审程序的功效,关键看该上诉审程序的制度设计的合理性和完善性。下面来考察我国的民事上诉审制度,正因为其自身存在严重缺陷就未能最大限度地产生一个完备的上诉审程序所应产生的功效。

(一)对上诉审的理性认识缺陷

有上诉就有改判,这是上诉审程序设计的初衷和必然后果。多年来,不论是法律界或者社会公众对上诉审改判和发回重审缺乏理性的认识。当然,出现这样的认识偏误原因是多方面的,但制度设计缺陷和理念落伍则是其主要原因。据统计,我国1998年1月至9月全国中级以上人民法院民事上诉案件新收157090件,其中维持原判62155件,占48.52%,改判27029件,占21.10%,发回重审的11576件,占9.04%,结合其他类型案件的发改数据 。于是,有法官在研究时得出这样的结论:“近二十年来,法院二审改判率不仅居高不下,而且还有增长的趋势,已经严重影响了一审判决的稳定性、司法的权威性,破坏了审判的程序性、司法的公正性。” 笔者赞同该文作者对上诉审程序缺陷的批判,但当我们认为上诉审程序存在缺陷应加以变革的同时,对上诉发改率 居高不下或者上下波动不应诚惶诚恐,上诉发改率的存在是这个制度的必然结果。然而,发改率应是多少为合理,其上下波动曲线幅度应如何,可以肯定,那是没有规律可循的,全国不会统一,世界也没有国际标准。据有关资料统计,美国联邦最高法院审理的上诉案件中,有80%推翻下级法院的判决。 那么其发改率即是80%,可以肯定其发改率超过我国任何一个法院。 难道我们就可据此推断,美国联邦各级法院法官素质和办案质量不如我国法官吗?或者说高素质的美国法官在办案时不是高度谨慎吗?回答肯定是否定的。我们知道,一个裁决的作出少则由一个法官决定,多则由数个法官决定,多个法官会审时很多情况下不能达成一致意见,最好的办法是以少数服从多数的原则来表决下判,初审如此,上诉审如此,出现这样的现象是法官认识的差异性和法官独立性所应出现的必然后果。这就决定了上诉审结果与初审不一致的可能性,而这种可能性随时都有可能发生,谁又能预测和控制这种可能性的发生呢?我们不能想象,假如上诉发放率为零那会是什么样的情形和后果,那会是:所有的法官对所有案件事实的认定和适用法律问题的认识都是一样,就如同同型号的机器,产出的均是相同的产品,或者两审法官会审强制统一意见。这样的设想是无法实现也不应当实现的,它否认了人认识的差异性和局限性,是与客观规律不相符的,与诉讼程序设计的初衷相悖的,否则上诉审就没有存在的意义。在这样的制度设计下试想会有哪个当事人还愿意付出沉重的代价上诉去讨得与初审一致的裁判结果。既然发改率不能预测而又不能控制, 我们不如调整心态,把其看着“改亦正常,不改亦正常”,正如美国联邦第六上诉区法院著名法官恩格尔(Engel)诙谐的话语:“我知道我做出的所有判决都得到上诉法院的支持是不可能的,一旦被改判,我想我会理解上诉法官也需要一份工作来维持生计,而且他们比我要聪明。”因此,两审法官应理性看待发改问题。初审法官在工作层面上首先要服从并执行上诉审法官的生效裁判,这是法律的规定,如打心里不服时可保留这样的心态:不是上诉审法官水平比自己高,而是他比自己更权威。正应验了这句名言:“判决不因正确而有效,却因有效而正确” 初审法院和法官不必惧怕发改而诚惶诚恐,应在合理限度内大胆行使自由裁量权,保持法律赋予自己的独立性。而上诉审法官相对于初审法官则具有终审权的优势,要注重尊重初审法官合理的自由裁量权,不可一律强求“弱势法官”(指初审法官)的判断得与自己保持一致,对“弱势法官”的“抱怨”应多加理解,更不能将发改率作为衡量初审法院和法官工作业绩的考评指标,这样的话,初审法院和法官又被逼回到诚惶诚恐无法独立的老路上去了。同时,上诉审法官亦严格把握上诉审查原则,不必顾忌对明显差错的初审裁审“于心不忍”,亦不必在作出发改裁判前“求得”初审法官的“同意” ,保持自身的独立性,行使自己上诉审的自由裁量权。

(二)上诉审程序审查原则简单划一,难以体现法律的细密性

我国《民事诉讼法》也规定了上诉审的审查范围是上诉请求的有关事实和适用法律,审查标准是原判事实是否清楚,适用法律是否正确,是否违反法定程序。 上述规定可归纳出上诉审的审查原则:(1)事实审与法律审并重审查原则;(2)差错审查原则。可见,我国民事诉讼上诉审审查原则之一是事实审与法律审并重,无孰重孰轻。这样的制度设计主要是对初审法官的素质不信任,同时亦模糊了两审的程序功能界限。不可否认,初审法官在十年前素质确实难以令人满意,虽然现在亦难以令人满意,但经过十余年的提高和更新,初审法官的素质已大大提高,在基层政权中应是素质较高的一族。同时,随着法律和诉讼制度的不断发展和完善,两审的程序功能应进一步明确定位,从目前国际通行的趋势是初审是事实审与法律审,强调事实审,而上诉审为法律审,这样才能体现两审的功能差异和司法权限分工,有利于实现诉讼的程序价值及公正与效率。而差错审查原则的制度设计前提是“有错必纠”,不论是大错小错、原则错误还是轻微错误,一律“纠正” 。“大错”(指事实认定和适用法律明显差错)由上诉审纠正这是各国通例,也符合上诉审的程序职能。但“小错”(即轻微错误)或者叫认识的细微差异则不应是上诉审的“纠正”范围。因此,随着社会经济文化的进一步发展,司法程序、司法中立和司法独立等现代司法理念的进一步确立,对诉讼制度的要求越来越细密,应对加强对我国民事上诉审审查原则的粗漏进行修正,进一步明确两审的职能分工和细化。

(三)上诉审法官的权限伸缩性无限扩大

我国诉讼制度实行两审终审制,虽有再审程序随后监督,但再审程序的不确定性和非正常程序性使启动再审程序扑朔迷离,难以发挥对上诉审有效监督之功效。绝大部分案件二审即了结并生效,同时由于上诉审裁判对初审裁判审查的原则定位模糊,对上诉审法官的限制难以精密,各上诉法院难有一致的自由裁量权限标准,给上诉审法官随意行使自由裁量权而不受限制开了无限伸缩之门,无限的权力难保程序的公正,公平与正义则难在上诉审得到充分的保证。

(四)对两审法官的自由裁量权限分配不明

凡是法律,既是普遍的因而也是抽象的,其具体适用,必须由法官在个案中予以具体化。法官不仅要依照具体的法条,还要考虑政治的、经济的、伦理的和个案的具体情况等因素,才能作出妥当的判决,将抽象的立法公正转化为具体的司法公正,这就是法官的自由裁量权。 自由裁量权是法官在审理案件中不论是法律适用方面或者认定事实方面均不可缺少手段和方法论,自由裁量权的本来意义是为了充分发挥法官在审判中的主观能动性,让法官在断案中凭借自己的司法经验和对法律的理解以及要考虑的具体情况等诸因素,在一定限度内权衡利弊,使裁判结果达到最大限度的公正、公平与合理。但法官在行使自由裁量权时应如何把握而不至滥用自由裁量权,两审法官的自由裁量权限如何分配,上诉审法官要不要尊重和维护初审法官的合理自由裁量权,我国的民事上诉审制度均难以体现。如果上诉审法官不尊重和维护初审法官的合理自由裁量权,推演下去即是上诉审法官有不受限制的自由裁量权,再推演下去则初审法官没有自由裁量权。这是不符合司法规律的,试想,哪一个初审裁判不是初审法官根据案件事实和法律权衡各种因素后妥善下判的,其中充满了理性的思维和自由裁量因素,在法律尚不完善—即使比较完善的情况下,离开法官的合理自由裁量因素那是不可想象的,初审法院和初审法官的作用和权威也就不复存在,初审已就没有实质意义。

(五)被上诉审发回重审和改判被普遍确定为错案责任追究标准或者案件质量标准导致初审法官的独立性丧失殆尽和上诉审之功能渐退

《民事诉讼法》第一百五十三条规定了上诉审对初审裁判发回重审和改判的依据,虽然没有明确规定被发回重审和改判的案件为错案,但是不可否认被相当多法院作为错案追究标准和质量标准,导致初审法官为了“防患于未然”,逃避被追究责任的危险,不遗余力地请示、汇报,两审法官“会审”初审,初审法官力图使初审符合上诉审法官的意图,并企图使之为一个模子铸出的“产品”。大法官万鄂湘的论述证明了这点,他说:“从另一个角度看,改判或发回的也不一定是错案,有的是因为两级法院的法官对某一法律条文的理解不一致,有的是因为适用法律的依据有不同认识,还有的是因为一审结束后又发现新的证据,……这些都不是严格意义上的‘错案’,外国法院也不认为这些是错案。” 因此,对“错案”的简单认识和随意追究法官责任不但不符合诉讼规律,而与现代司法理念和潮流格格不入,将会无情地抹杀初审法官的独立判断,他们在断案时将提心吊胆,担惊受怕。正如丹宁勋爵所述“所有法官都应该能够完全独立地完成自己的工作,而不需担惊受怕。决不能弄得法官一边用颤抖的手指翻动法书,一边自问,‘假如我这样做,我要承担赔偿损害的责任吗?’……只要法官真诚地相信他做的事情是在自己的司法权限之内,他就不应承担法律责任。” 这便是对法官司法豁免权的最好论述。如不改变目前的不当做法,独立裁判将会演变成请示上级后作出的行政决定,两审相互间的监督制约关系将会被弱化,根据诉讼规律合理设计的上诉审之功能难以实现。

二、民事上诉审程序的审查原则定位

北京市城乡集市贸易管理规定

北京市政府


北京市城乡集市贸易管理规定
市政府



第一条 为维护城乡集市贸易秩序, 活跃城乡经济,方便群众生活,根据国家有关规定,结合本市具体情况,制定本规定。
第二条 本规定适用于本市行政区域内的城乡集市贸易管理。
第三条 市、区、县工商行政管理局是同级人民政府管理城乡集市贸易的主管机关。
各级公安、公安交通、规划、税务、物价、标准计量、卫生防疫、畜禽检疫、环境卫生、劳动等行政机关,按照各自的职责,对城乡集市贸易依法进行监督。
第四条 本市集市贸易场地的建设, 纳入北京城市建设规划和商业布局建设规划。本市集市贸易的发展,纳入本市商业发展规划。
第五条 开办集市贸易市场必须具备下列条件:
一、集市场地符合城市建设规划,不得妨碍交通,不得影响市容。
二、集市的设置符合商业发展规划,布局合理,方便群众生活。
三、有明确的开办单位。
四、有开办集市必需的资金。
五、有相应的管理措施。
第六条 开办集市贸易市场, 由开办单位提出申请,经所在区、县人民政府同意,并按城市规划管理和道路交通管理的有关规定办理占地审批后,向所在区、县工商行政管理局申领集市贸易市场开办许可证;区、县工商行政管理局开办的市场,由市工商行政管理局核发集市贸易市场开办许? 芍ぁ? 申领集市贸易市场开办许可证的具体办法,由市工商行政管理局会同有关部门制定。
第七条 集市贸易市场的合并、迁移或撤销, 由开办单位按照开办的审批程序办理。未经区、县人民政府批准,开办单位不得擅自改变集市贸易场地和建筑的使用性质。
第八条 开办单位对集市贸易市场负有下列管理责任:
一、协助工商行政管理机关和其他行政管理机关贯彻执行有关集市贸易的法律、法规和规章。
二、对从事集市贸易的经营者进行遵纪守法的教育。
三、监督检查经营者的经营活动,维护消费者的合法权益。
四、维持集市贸易市场内的秩序,保持场地清洁和摊容美观。
五、负责集市贸易的统计。
六、负责集市贸易场地及设施的建设和其他经营条件的改善。
第九条 40个摊位以上的集市贸易市场和农副产品批发市场,应由开办单位设立市场管理机构;不足40个摊位的集市贸易市场,应由开办单位配备专职市场管理人员。开办单位可以按照市工商行政管理局的有关规定,聘用市场协管人员。
市场管理人员执勤时,必须佩戴工商行政管理机关制发的统一标志。
第十条 开办单位应在集市贸易市场明显处设立标志牌,标明市场名称、开办单位名称、负责人姓名和市场面积。集市贸易市场内必须设立公平计量器具和监督箱。
第十一条 任何单位和个人, 未经工商行政管机关批准,不得在集市贸易市场场外摆摊经营或流动经营。
第十二条 参加集市贸易的经营者, 除农民销售自产的农副产品外,必须持有营业执照,并按规定的经营范围、经营方式,在指定的摊位,亮照经营。
第十三条 禁止在集市贸易市场经营下列物品:
一、国家规定实行统一经营的商品。
二、国家、本市列入保护范围的珍贵动物、植物。
三、文物、珠宝、金银及其制品。
四、非生活性废金属。
五、迷信、反动、淫秽的书刊、画片、照片、歌片、音像制品及其他非法出版物。


六、有毒、有害、污秽不洁、腐烂变质的食物,病死、毒死或死因不明的禽、畜、兽、水产及其制品。
七、爆炸物品、剧毒物品及其他化学危险物品。
八、麻醉药品、放射性药品、伪劣药品。
九、国家和本市禁止集市贸易经营的其他物品。
第十四条 集市贸易市场禁止下列行为:
一、倒卖票证和用票证倒换商品。
二、从零售商店套购商品转手加价倒卖。
三、以次充好、掺杂使假、偷工减料、计量不足。
四、欺行霸市、哄抬物价、强买强卖。
五、赌博、看相、测字、算命以及其他迷信活动。
六、法律、法规、规章禁止的其他行为。
第十五条 从事集市贸易的经营者应按国家规定的标准缴纳市场管理费。管理费由工商行政管理机关收取或委托开办单位代收。收费票据由市工商行政管理局统一印制。
集市贸易市场的开办单位为经营者提供设施或服务的,可以按规定收取费用。
第十六条 集市贸易市场的开办单位有下列行为之一的,由工商行政管理机关予以处罚:
一、对无集市贸易市场开办许可证擅自开办或自发形成的集市贸易市场,予以取缔,对擅自开办单位处以1万元以下的罚款。
二、对未按本规定办理变更审批,擅自合并、迁移集市贸易市场的,限期补办变更审批,并处以1万元以下的罚款;不符合开办条件的,责令停办,并处以1万元以下的罚款。
三、对擅自撤销集市贸易市场,或擅自改变集市贸易场地及其建筑使用性质的,处以1万元以下的罚款,并限期改正。
四、对因管理不善,造成集市贸易秩序混乱的,限期改正;逾期不改正的,责令停办,并处以1万元以下的罚款。
第十七条 对未经工商行政管理机关批准, 在集市贸易市场场外摆摊经营或流动经营的,由工商行政管理机关予以警告;情节严重的,没收其非法经营商品和非法所得,并对违法单位处以2万元的罚款,对违法个人处以100元的罚款。
第十八条 从事集市贸易的经营者有下列行为之一的,由工商行政管理机关予以处罚:
一、对无营业执照或不按规定的经营范围、经营方式经营的,没收非法所得,并可对违法单位处以2万元以下罚款,对违法个人处以500元以下罚款。
二、对涂改、出租、出借、转让、出卖营业执照及其副本的,没收非法所得,吊销营业执照,并可对违法单位处以3万元以下罚款,对违法个人处以500元以下罚款。
三、对不亮照经营或不在指定摊位经营的,予以警告,并可处以50元以下罚款。
四、对经营本规定第十三条所列禁止经营的物品的,没收非法经营物品和非法所得,并移送有关部门依法处理;情节严重的,吊销营业执照。
五、对有本规定第十四条所列禁止行为的,根据情节轻重,予以警告,强制收购或没收其经营商品,没收非法所得,并可处以非法所得2倍以下罚款;情节严重的,吊销营业执照。




对严重扰乱集市贸易秩序的,工商行政管理机关可以采取扣留其经营商品和经营工具等强制措施,并移送公安机关依法处理。
第十九条 本规定所定罚款处罚的的具体办法, 由市工商行政管理局制定,报市人民政府批准后执行。
第二十条 从事集市贸易的经营者, 必须遵守税收、物价、治安、劳动、标准计量、卫生防疫、畜禽检疫、环境卫生管理的法律、法规、规章。违者,由各该行政主管机关依法处罚。
第二十一条 对拒绝、阻碍工商行政管理人员或其他行政执法人员依法执行职务的,由公安机关依法处理;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
第二十二条 工商行政管理人员和其他行政执法人员以及开办单位的市场管理人员,必须廉洁奉公,忠于职守。对徇私舞弊,滥用职权,贪污受贿的,依照国家有关规定给予行政处分;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
第二十三条 本规定执行中的具体问题, 由市工商行政管理局负责解释。
第二十四条 本规定自1990年8 月1 日起施行。



1990年7月17日