析许霆案重审判决之两大错误

李飞

【摘要】2008年3月31日，广州市中级人民法院对许霆案公开宣判，认定被告人许霆犯盗窃罪。笔者认为重审判决存在两个错误：一是定性错误：误认秘密窃取的相对性是重审判决的根本性错误；二是认定事实自相矛盾，将许霆的同一行为认定为既是合法的民事行为，又是严重违法的犯罪行为。另外，笔者还论证本案应定性为侵占罪。
【关键词】许霆案 重审判决 盗窃罪 侵占罪
【说明】广州市中级人民法院对许霆案作出的(2008)穗中法刑二重字第2号《刑事判决书》基本上是个“不讲理”的判决，该判决书中对认定盗窃罪的理由，写得非常笼统，一笔带过：“本院认为，被告人许霆以非法占有为目的，采用秘密手段窃取银行经营资金的行为，已构成盗窃罪。”因此，我们只能靠该院刑二庭庭长、法学博士甘正培向社会公开作的释法答疑来了解法院对本案的判决理由。
【作者声明】一般案件判决出现错误无非是个别不公正，判错了也就过去了，谁也不会拿来说事。然而本案既有其特殊性，又具有普遍性，现代社会智能工具的广泛使用，比如用卡的电表、水表、燃气表等，一旦出现故障不告知而继续用，是不是也是盗窃？再者本案引起了社会的广泛关注，具有很大的影响力，虽然我国不是案例法国家，但本案判决结果会不亚于法律条文，因为一旦错判，将骑虎难下，结果就会是将错就错，一错到底，以后类似本案行为的案件都将照此判决，那么就不再是个案的不公正，而是社会的不公正，故当慎之又慎。
笔者的目的也就在于希望裁判者，而对时代和科技发展带来的新的法律问题，法官应善于运用裁判解释权，在不违反现行法律的前提下，要敢于理论创新，法院判决的权威，绝不会因理性的评论而受损。笔者对该案的讨论有三篇，无非是想为裁判者、关注者解决本案所涉及的一些理论上的争议提供一些思路，舍此再无他意。
【正文】
　　 2008年3月31日，广州市中级人民法院对许霆案公开宣判，认定被告人许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元；追缴被告人许霆未退还的犯罪所得173826元。许霆当庭表示不上诉。宣判后，广州市中级人民法院刑二庭庭长、法学博士甘正培公开向社会作了释法答疑。
　　
　　 对于广州市中院的重审判决，笔者认为存在两大主要错误
　　
一、定性错误：误认秘密窃取的相对性是重审判决的根本性错误
　　
　　 对于“盗窃”行为的定义没有明文的法定解释，在刑法学理论上一般认为“秘密窃取”是盗窃罪的客观方面要件。通常认为秘密窃取具有主观性、相对性和一贯性的特点。其中“主观性”是指行为人主观上自认为是在秘密窃取，即使客观上已被他人发觉或注视，不影响盗窃性质的认定。“相对性”是指秘密窃取是相对于财物人（包括财物的所有人、保管人、经手人等）而言的，即使被其他人发觉或暗中注视，不影响盗窃罪的成立。
　　
　　 许霆案在重审改判时，法院认定许霆的行为是盗窃行为，其理由是“许霆利用银行自动柜员机程序升级出错之机，多次恶意取款，自认为银行工作人员不会当场发觉。”“并供述‘银行应该不知道’、‘机器知道，人不知道’，这均证实了许霆实施取款行为时主观上自认为银行人员不能及时发现，故许霆的行为符合‘秘密窃取’的客观特征。”[①]可见，法院强调的是秘密窃取的主观性，而忽略了秘密窃取具有相对性。

　　 “相对性”表现为在盗窃行为发生时，财物人无意志或违反财物人意志。财物人无意志，是指财物人未发觉盗窃行为；违反财物人意志，是指财物人发觉了盗窃行为，但行为人拿走财物的当时与财物人的意志相违背。因此，在盗窃罪中，财物人在主观上不会对盗窃行为的性质产生错误认识而将财物主动自愿地交付给行为人。这是盗窃罪区别于诈骗罪的一个主要特征，诈骗罪是财物人基于行为人的诈骗行为而陷于认识错误，并基于这种错误认识将财产主动处分给他人，行为人拿走财物的当时是与财物人的意志不相违背。

　　 本案中，许霆的行为是否符合秘密窃取的相对性特征，关键是还要看银行是否无意志或许霆的行为是否违反银行的意志。我想这才是本案认定许霆的行为是否是盗窃行为的症结所在。
　　
　　 1、ATM机出现故障时，能不能代表银行的意志？
　　
　　 在许霆案中，银行的意志是如何体现的呢？一般情况下，银行意志是通过银行工作人员来体现，然而本案的特殊之处在于：许霆在行为时，对的不是银行工作人员而是银行的一台机器。这就引出了本案争议的一个逻辑起点问题，那就是：ATM机出现故障时，能不能代表银行的意志？对这一问题的不同回答，就将导致不同的结果：
　　
　　 如果回答是否定的，那么就意味着，在取款当时，ATM机体现的不是银行的意志，本案就不是民事交易行为，利用故障恶意取得款项是在银行不知觉的情况下侵犯其所有权，就符合盗窃罪的要件。
　　
　　 如果回答是肯定的，那么就意味着，在取款当时，ATM机能代表银行意志，即使是错误的那也是银行表达出的意思，那么在民事上属于不当得利，许霆由此在法律上的负有保管义务，拒不退还，则符合侵占罪的要件。
　　
　　 由此可以看出，本案的争议背后其实隐藏着一个深层次的法哲学问题，那就是：在法律上，如何看待人们利用智能机器作出意思表示的效力和后果？
　　
　　 在现今高科技时代，越来越多的商家在交易中采用各种形式的智能化、自动化的、无人值守的智能机器，例如：自动提款机、自动售货机、自动售票机等，已越来越深入到普通人的日常生活。智能机器在几乎完全不需要人工介入的情况下与客户发生交易行为，在一定程度上取代了工作人员的地位。按传统理论，工作人员的职务行为是一种代理行为。那么机器的智能行为到底在法律上该如何认定，是视为本人行为，还是视为代理行为，还是别的什么？
　　
　　 一般人很容易判断：ATM机虽然具有智能，但它终究不是人，没有独立的意思表达能力，不能独立地承担民事责任。的确，无论是大陆法系国家的法律，还是英美法系国家的法律，均不承认智能机器是民法上的代理人。但人们也考虑到电脑技术与其他工具不一样，其他工具是人的肢体或感官功能的延伸，如起重机和望远镜等，而电脑是人的大脑功能的延伸，人们能够通过电脑记载、传达信息、表示意思。因此，不能简单以传统民法理论来评判智能机器的自动回应功能，一般认为，可将智能机器的自动回应功能视为其所有者的意思表示以程序、指令的方式预先设置。在自动售货交易中，当顾客投入货币或插入磁卡时，自动售货机做出回应所产生的法律关系，国外一些案例均认为自动售货机的售卖行为产生法律效力。因为，智能机器实际上都是遵从用户预先设定好的程序、指令所作出的反应，体现了当事人的意思表示，所以“应承认计算机具有代理缔约的主体资格。”[②]对此的另一个很好的例证是，目前，在电子商务的法律实践中，“电子代理人”已成为一个国际上普遍接受的术语[③]。
　　
　　 可见，智能机器能体现和代表所有者的意思表示。如果所有者预先设定的程序、指令存在错误，那么智能机器就代表所有者作出的错误意思表示，错误的意思表示也是所有者意志的体现。所以，ATM机出现故障时，同样代表了银行的意志。
　　
　　 2、许霆接受银行“错给”，不违背银行通过ATM机表现出来的意志
　　
　　 就本案而言，银行是通过装有交易指令及交互程序的ATM机来表达其意思表示。即使ATM机出现技术故障，但ATM机仍是按银行预先设定程序指令行事，虽然是错误的，但属于银行的意思表示。并且本案的技术故障，并不是许霆通过破坏设备和篡改程序等非手段造成的。
　　
　　 可见，在本案中，出现故障的ATM机代表了银行错误的向许霆支付款项，由于ATM机是无人值守的智能机器，在运行时，无须其他辅助它能独立表达银行意志。ATM机的动作就如同柜台营业员一样代表着银行在超出存在余额而错误地“主动”多给许霆钱，而不是许霆在偷盗银行的钱，因此，许霆接受银行“错给”，不违背银行的错误意思表示，即是说许霆在行为当时不违背银行通过ATM机表现出来的意志，许霆的行为不具备秘密窃取的相对性。
　　
　　 另，有人认为许霆是为了非法占有而主动制造“错给”，故而认为是盗窃。我认为这不能成立，因为，银行方面的失误是本案发生的必要前提，没有银行的失误，许霆的行为不可能取得非法所得，本案也不可能发生，“错给”不是许霆制造的，超出存款余额“错给”是这一ATM机故障本身就具有的性质，许霆只是利用了。比如：你明知店员算术不好，经常算错账，找错钱，而你利用了，最多是不当得利，而不是盗窃。拒不退还不当得利，则符合侵占罪的构成要件。
　　
　　 由上可见，虽然许霆在实施取款时主观上自认为银行人员不能及时发现，但这只表明符合了秘密窃取的主观性特征，不能就此认定“许霆的行为符合‘秘密窃取’的客观特征”[④]。法院是基于ATM机出现故障时不能代表银行意志，认为许霆多取款的行为违背了银行的意志。如前所述，笔者认为：许霆多取款的行为不违背银行通过ATM机表现出来的意志，许霆的行为不具备秘密窃取的相对性特征。
　　
人事部


人事部关于印发《2001年东西部公务员对口培训计划》的通知
人事部
人发(2001)35号




有关省、自治区、直辖市人事厅（局），新疆生产建设兵团人事局：
开展东西部公务员对口培训，是贯彻落实党中央西部开发战略，实施西部人才资源开发计划的有效措施。此项工作已经列入中共中央下发的《2001年－2005年全国干部教育培训规划》（中发〔2001〕4号）。为继续抓好东西部公务员对口培训工作，现将《2001年东西部公务员对口培训计划》印发你们，望你们在总结去年经验的基础上，继续加强领导，精心组织，认真抓好落实，保证培训效果。

2001年东西部公务员对口培训计划
一、培训目标
通过东西部对口培训，使西部地区的公务员更新观念，开阔视野，提高驾驭市场经济的能力和行政管理水平，为西部大开发培养一批高素质专业化的公务员骨干队伍，促进西部地区经济和社会的发展。同时，使东西部地区之间的公务员培训工作取长补短，互相交流，促进培训水平的提高。
二、培训项目
2001年计划为西部地区培训公务员900人，共举办21个培训班。具体是：
1、北京为云南举办文化产业开发与管理培训班；
2、天津为新疆生产建设兵团举办社区管理培训班；
3、天津为重庆、新疆举办公务员师资培训班；
4、天津为陕西、云南、甘肃、新疆生产建设兵团举办公务员师资培训班；
5、上海为新疆举办经济管理培训班；
6、上海为广西、贵州、宁夏举办人才资源开发培训班；
7、辽宁为青海举办林业和生态环境保护培训班；
8、辽宁为内蒙古、四川、陕西、宁夏举办城市规划建设培训班；
9、山东为四川举办农业开发培训班；
10、山东为陕西举办农业开发培训班；
11、山东为甘肃举办农业开发培训班；
12、浙江为贵州举办民营经济发展培训班；
13、浙江为新疆生产建设兵团举办民营经济发展培训班；
14、浙江为内蒙古、贵州、青海举办旅游开发培训班；
15、江苏为内蒙古举办经济管理培训班；
16、江苏为甘肃、青海举办经济管理培训班；
17、江苏为西部地区举办计划生育管理培训班（我部与国家计生委共同举办）；
18、广东为重庆举办人事管理与人才资源开发培训班；
19、广东为西藏举办经济管理培训班；
20、福建为宁夏举办农业开发、退耕还林和生态环境建设培训班；
21、福建为广西举办经济管理培训班。
三、时间安排
2001年东西部公务员对口培训班，原则上从5月份开始，11月底结束。每个班的培训时间为15天至30天，实地考察时间不超过培训时间的三分之一。
四、培训经费
东西部公务员对口培训所需经费，仍然按照人办发〔2000〕34号文件规定的由人事部出一部分，东部、西部地区人事部门相应各出一部分的原则解决。
五、几点要求
1、西部地区要认真做好培训学员的选调工作。西部地区接受培训的公务员主要是地（市）以上政府部门负责经济管理、农业开发、文化产业开发与管理、城市规划建设、林业和生态环境保护与建设、旅游开发、计划生育管理和人才资源开发等领域的副处级以上公务员，县（市、旗）政府中有关的副县（市、旗）长。参加培训人员的年龄要在45岁以下。机构改革尚未完成的单位，应注意选调在机构改革中欲保留的骨干参加培训。
2、东部地区要认真制定好每个培训班的施教方案。制定方案要贯彻理论联系实际的原则，突出针对性、实用性，坚持“少而精”，课程设计要灵活，考察要突出重点，授课教师的选聘要严格。各培训班的施教方案应经人事部公务员管理司审定后实施。
3、在培训的形式和方法上应积极探索、不断创新。要针对受训人员的特点，注意运用模拟、案例、研讨、考察、双讲等多种形式组织好教学活动，充分调动学员的学习积极性，注重其能力的训练和提高，增强培训效果。
4、加强管理。各地人事部门要按照人办发〔2000〕34号文件确定的职责分工做好培训的各项工作，加强学员的管理，搞好生活后勤保障，保证安全。每期培训班结束后，要做好总结评估工作，总结经验，找出不足，以便在今后的工作中不断改进。每期培训班要写出总结报告，并报我部公务员管理司。


2001年4月16日