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舟山市人民政府关于印发舟山市征收集体土地房屋补偿暂行办法的通知

时间:2024-06-03 04:01:59 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8868
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舟山市人民政府关于印发舟山市征收集体土地房屋补偿暂行办法的通知

浙江省舟山市人民政府


舟山市人民政府关于印发舟山市征收集体土地房屋补偿暂行办法的通知

舟政发(2011)35号


各县(区)人民政府,市政府直属各单位:

《舟山市征收集体土地房屋补偿暂行办法》已经市政府第60次常务会议审议通过,现印发给你们,请结合实际,认真贯彻执行。



二○一一年六月二十一日



舟山市征收集体土地房屋补偿暂行办法

第一章 总 则

第一条 为规范征收集体土地房屋补偿活动,保护被征收土地上房屋所有权人的合法权益,保障城乡建设顺利进行,根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》等法律、法规的规定,参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神,结合本市实际,制定本办法。

第二条 在本市行政区域内因征收集体所有土地,需要对集体土地房屋进行补偿的,适用本办法。

第三条 征收集体土地房屋补偿应当遵循决策民主、程序正当、补偿合理、分级负责的原则。

第四条 市、县级人民政府负责本行政区域内征收集体土地房屋补偿工作。

市、县级土地行政主管部门具体组织实施本行政区域内征收集体土地房屋补偿工作。

市、县级人民政府有关部门,应当按照各自职责,互相配合,协同做好征收集体土地房屋补偿工作。

第五条 被征收土地所在地的乡(镇)人民政府、街道办事处及其他相关单位(非营利机构,以下同)受市、县级土地行政主管部门委托,可以作为具体实施单位承担征收集体土地房屋补偿的相关工作。

市、县级土地行政主管部门对乡(镇)人民政府、街道办事处及其他相关单位在委托范围内实施的征收集体土地房屋补偿行为负责审核、监督和指导。



第二章 征收补偿管理

第六条 市、县级人民政府应当根据土地利用总体规划、村庄和集镇规划、土地利用年度计划,制定本行政区域内集体土地征收计划,合理控制征收规模。

第七条 征收集体土地方案经依法批准并公布后,市、县级人民政府及有关部门在征收范围内暂停办理下列事项:

(一)新批宅基地和其他建设用地;

(二)审批扩建、改建房屋及其附属设施;

(三)审批改变房屋、土地用途;

(四)办理户口的迁入,但因出生、婚姻、回国、军人退伍转业、大中专院校学生毕业、刑满释放和解除劳动教养等原因符合户口迁入政策的除外;

(五)核发工商营业执照;

(六)转移房屋所有权或宅基地使用权;

(七)其他按规定应当暂停办理的事项。

土地行政主管部门或受委托实施单位应当将前款所列事项书面通知有关部门暂停办理相关手续。暂停办理相关手续的书面通知应当载明暂停期限。暂停期限最长不得超过一年。

第八条 土地行政主管部门应根据征收集体土地方案、征地规划红线和本办法有关规定,会同有关部门拟定征收集体土地房屋补偿实施方案(以下简称房屋补偿实施方案)报本级人民政府批准。由受委托实施单位制定的房屋补偿实施方案应经市、县级土地行政主管部门审核后,由土地行政主管部门报本级人民政府批准。

房屋补偿实施方案的内容应当包括:征收范围、补偿对象和条件、不予补偿情形、补偿方式和标准、补偿资金预算和落实、安置用房和迁建用地的安排、过渡方式和期限、签约及搬迁期限、其他需要载明的内容。

前款规定的补偿资金应当根据资金预算专户确认、储存,安置用房和迁建用地可以折价计入,任何单位和个人不得挪用。市、县级人民政府应当加强对补偿资金使用的监督。

第九条 房屋补偿实施方案报批时,应提交下列资料:

(一) 拟定的房屋补偿实施方案;

(二) 征收集体土地方案批准文件;

(三) 征地规划红线图;

(四) 房屋补偿资金或安置用房、迁建用地落实的证明文件;

(五)批准机关认为应当提交的其他材料。

第十条 市、县级人民政府应当组织有关部门对报批的房屋补偿实施方案进行论证并予以公布,征求公众意见。征求意见期限不得少于30日。市、县级人民政府应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。

多数被征收人对房屋补偿实施方案有意见的,市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会,并根据听证会情况修改方案。

本办法所称的被征收人是指被征收集体土地上房屋(以下简称被征收房屋)及其附属设施的所有权人。

第十一条 市、县级人民政府在批准房屋补偿实施方案前,应组织相关人员进行社会稳定风险评估。

第十二条 土地行政主管部门应当在房屋补偿实施方案批准之日起5日内,在征收范围内发布搬迁公告。公告应载明下列事项:

(一)征收土地方案批准文件;

(二)建设项目名称;

(三)征收范围;

(四)补偿标准;

(五)办理房屋补偿登记和房屋搬迁期限;

(六)行政复议、行政诉讼权利。

第十三条 土地行政主管部门或受委托实施单位应当向被征收人公布房屋补偿的具体方案,并做好宣传、解释工作。

第十四条 被征收人应当在公告规定的期限内,凭房屋所有权证、宅基地使用权证、私人建房呈批表、户口簿等相关材料到公告指定的地点办理房屋补偿登记。

土地行政主管部门或受委托实施单位应组织人员对被征收人房屋的权属、建筑面积、宅基地使用面积、家庭人口情况等进行踏勘、复核。对未经登记的建筑物会同有关部门进行调查、认定和处理。复核及处理结果应当在征收范围内向被征收人公布。

第十五条 市、县级土地行政主管部门与被征收人之间应根据房屋补偿实施方案,就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、迁建安置地点和面积、临时安置费或者周转用房、搬迁费和搬迁期限、违约责任等事项,订立补偿协议。

补偿协议订立后,一方当事人不履行补偿协议约定的义务,另一方当事人可依法向人民法院提起诉讼。

第十六条 市、县级土地行政主管部门与被征收人在房屋补偿实施方案确定的签约期限内达不成补偿协议,或者房屋所有权人不明确的,由土地行政主管部门报请批准房屋补偿实施方案的市、县级人民政府作出补偿决定。补偿决定书应书面送达被征收人并在征收范围内予以公告。

第十七条 申请作出补偿决定,应提交下列资料:

(一)补偿决定申请书。申请书应载明申请人、被申请人基本情况,申请事项,申请事实和理由等内容;

(二)被征收房屋及宅基地权属证明材料;

(三)被征收房屋评估资料;

(四)房屋补偿实施方案;

(五)对被申请人的补偿安置方案;

(六)申请人与被申请人的协商记录;

(七)公告、听证、征求意见等材料;

(八)补偿决定机关认为应当提交的其他材料。

第十八条 市、县级人民政府收到补偿决定申请后,应在5日内对申请书和有关证据、资料进行审查,并作出是否受理决定。对不符合受理条件的,应书面告知申请人不予受理的理由;对符合受理条件的,应当在受理之日起60日内作出补偿决定。

作出补偿决定前,市、县级人民政府应组织听证会,对作出补偿决定的理由、依据、补偿方式和补偿标准、搬迁期限等内容听取被征收人的意见。

被征收人对补偿决定不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法提起行政诉讼。

第十九条 征收集体土地涉及房屋的,应当先补偿、后搬迁。选择产权调换安置补偿方式,安置房是期房的,应按规定为被征收人支付临时安置费用;选择迁建安置补偿方式的,也应为被征收人支付临时安置费用。确因特殊情况,也可提供临时周转用房。

第二十条 市、县级人民政府对被征收人给予补偿后,被征收人应当在补偿协议约定或者补偿决定确定的搬迁期限内完成搬迁。

第二十一条 被征收人未在规定期限内履行补偿协议约定的搬迁义务,土地行政主管部门可根据生效的法院裁判文书,依法申请人民法院强制执行。

补偿决定作出后,被征收人未在法定期限内申请行政复议或提起行政诉讼,在补偿决定规定的期限内又不搬迁的,由作出房屋补偿决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。

强制执行申请书应当附具补偿资金和专户存储账号、产权调换房屋和周转用房的地点和面积、迁建安置土地地点及被征收人按条件应能取得的土地面积等材料;据以执行的补偿决定及证明该补偿决定合法的证据;据以执行的法院裁判文书、补偿协议等材料。



第三章 补偿一般规定

第二十二条 市、县级人民政府应当根据被征收房屋的用途对被征收人给予补偿。补偿内容主要包括:

(一)被征收房屋价值的补偿;

(二)被征收房屋附属设施及装饰费用的补偿;

(三)搬迁、临时安置费用的补偿;

(四)停产停业损失的补偿;

(五)被征收房屋宅基地的补偿。

县级人民政府或相关部门可以根据当地实际制定补助和奖励办法,对被征收人给予补助和奖励。

第二十三条 本办法所称的住宅用房是指依法取得的用于生活起居的房屋。

本办法所称的非住宅用房是指依法取得的除住宅用房及其附属设施以外的房屋。

本办法所称的附属设施是指住宅用房附属的经认定合法的畜舍、花坛、围墙、墙门及建于宅基地以外的厕所等设施。

未经县级以上规划或土地行政主管部门批准改变用途的,征收时按原房屋用途认定。

第二十四条 征收范围内未取得合法的集体土地使用权证或房屋权属来源证明文件的建筑,使用人必须在搬迁公告规定的搬迁期限内自行拆除,不予补偿。逾期未拆除的,依法强制拆除。但按规定可以补办相关手续并予以确认房屋产权的除外,具体规定由县级人民政府或相关部门根据当地实际制定。

第二十五条 征收范围内超过批准期限的临时建筑,使用人必须在搬迁公告规定的搬迁期限内自行拆除,不予补偿。逾期未拆除的,依法强制拆除。未超过使用期限的临时建筑,按重置价格结合剩余使用期限给予适当补偿。

第二十六条 被征收房屋可补偿面积,按照被征收人提供的合法的房屋权属来源证明文件记载的建筑面积确定。被征收房屋宅基地面积按照合法的集体土地使用权证所记载的土地使用权面积确定。

被征收人因正当原因确实无法提供集体土地使用权证或房屋权属来源证明,以及集体土地使用权证或房屋权属来源证明文件未记载面积情况的,被征收房屋建筑面积和宅基地使用面积由相关部门进行审查,并经公告无异议后依法予以确认。

第二十七条 对宅基地补偿以被征收房屋建筑面积与宅基地面积的比值,即容积率大小予以确定。容积率大于等于1.3的,不予补偿;小于1.3的,超面积部分按征地价予以补偿。

第二十八条 被征收房屋的价值,由具有相应资质的房地产价格评估机构根据搬迁公告发布之日房屋用途、建筑结构、面积、成新等因素评估确定。

对评估确定的被征收房屋价值有异议的,可以向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的,可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。

第二十九条 房地产价格评估机构由被征收人协商选定;协商不成的,通过多数决定、随机选定等方式确定。

房地产价格评估机构应当独立、客观、公正地开展被征收房屋评估工作,任何单位和个人不得干预。



第四章 住宅用房补偿

第三十条 住宅用房补偿,可以实行房屋产权调换,也可以实行货币补偿,对城区远郊、农村地区等符合相关条件的被征收人,还可以实行迁建安置。具体补偿方式根据房屋补偿实施方案由被征收人选择。

产权调换是指由政府提供住宅用房作为产权调换,安置被征收人。

货币补偿是指由政府提供相应的补偿资金,被征收人自行解决居住用房。

迁建安置是指由政府提供迁建用地和费用,被征收人自行建造安置用房。

第三十一条 征收土地所涉住宅用房,应当以集体土地使用权证或房屋权属来源证明文件记载的事项作为补偿计户依据,征收时符合分户登记条件的,按分户登记规定予以补偿。具体分户登记条件及规定由县级人民政府或相关部门根据当地实际制定。

被征收住房的安置人口按照被征收人家庭具有常住户口且实际居住的人口确定。虽有常住户口,但系寄居、寄养、寄读的人员,不计入安置人口。

被征收人家庭成员虽无常住户口但属下列情形之一的人员,可计入安置人口:

(一)原常住户口在征收住房地的符合规定的现役军人;

(二)原常住户口在征收住房地的大中专院校在校学生;

(三)原常住户口在征收住房地的劳动教养、监狱服刑人员;

(四)取得第二轮土地承包权证的,或未进行第二轮土地承包的地区在1998年12月31日前享有承包权资格的原集体经济组织成员,且未享受国家房改政策或保障性住房政策的非农人员;

(五)符合法律、法规及市、县级人民政府规定情形的其他人员。

第三十二条 对于符合宅基地申请条件但因政策限制未取得宅基地建房或者已建住宅用房建筑面积小于可申请建房建筑面积等原因而造成住房困难的被征收人,可选择按每户不少于四十平方米,人均不少于三十平方米建筑面积(以下简称为低限补偿标准)确定可补偿面积进行补偿,也可选择安排农民公寓式住宅进行补偿。农民公寓式住宅的具体实施办法由县级人民政府或相关部门根据当地实际情况制定。

第三十三条 被征收人在征收范围内有多处集体土地上住宅用房的,应当合并计算其住宅用房建筑面积。

被征收人在征收范围外另有集体土地上住宅用房的,在适用低限安置标准时,应当合并计算其住宅用房建筑面积。

被征收人在征收前合法取得宅基地建造住宅用房,但未按规定拆除原有宅基地住宅用房的,其原有宅基地住宅用房不予补偿,并应当在规定的期限内自行拆除。未在规定的期限内自行拆除的,依法强制拆除。

第三十四条 被征收人选择产权调换补偿安置的,其补偿适用下列规定:

(一)按照本办法第二十六条规定,确定被征收房屋可补偿面积;

(二)安置用房面积按照不小于被征收房屋可补偿面积的原则就近安排安置房标准户型。具体标准户型设置由县级人民政府或相关部门根据当地实际情况制定,鼓励多层或高层安置;

(三)安置房标准户型内的安置用房与被征收房屋可补偿面积等面积部分,按被征收房屋重置价格结合建筑结构、面积、成新等因素评估后,结算差价。超过被征收房屋可补偿面积部分按安置用房综合造价结算;

(四)超出安置房标准户型的安置用房,超面积部分参照搬迁公告发布之日同地段同类商品住宅市场价格结算;

(五)实际安置用房面积小于可安置标准户型面积部分,参照搬迁公告发布之日同地段同类商品住宅市场价格扣除综合造价结算;

(六)适用低限安置标准的被征收人,其被征收房屋可补偿面积按照低限安置标准计算;

(七)按照有关规定享受最低生活保障待遇的被征收人,被征收房屋和安置用房互不结算差价。但安置用房面积超过六十平方米的部分按本条第(三)项、第(四)项规定结算差价。

第三十五条 被征收人选择货币补偿安置的,其补偿适用下列规定:

(一)按照本办法第二十六条规定,确定被征收房屋可补偿面积;

(二)被征收房屋货币补偿金额参照安置房同地段类似商品住宅市场价格结合被征收房屋建筑结构、面积、成新等因素评估确定;

(三)选择货币补偿的被征收人自行解决居住房屋,不再重新批地建房或享受保障性住房政策;

土地行政主管部门或受委托实施单位应在征收补偿协议签订后30日内,将货币补偿资金交付被征收人。

第三十六条 被征收人选择迁建安置的,其补偿适用下列规定:

(一)迁建安置用地应符合村庄和集镇规划,并符合《舟山市市区农村宅基地管理办法》的规定;

(二)相关部门应协助被征收人办理迁建用地手续和建房审批手续,并做好迁建用地的通水、通电、通路和场地平整等基础工作;

(三)被征收房屋按重置价格结合建筑结构、面积、成新等因素,予以补偿;

(四)安置的宅基地面积小于原宅基地面积的,差额部分按征地价对被征收人予以补偿。

第三十七条 被征收住宅的附属设施,不作为住宅用房安置依据,但应给予合理补偿。对被征收住宅的装饰费用也应予以合理补偿。

第三十八条 对利用自有合法住宅用房从事生产经营活动并持有工商营业执照的,除按本章规定予以补偿外,还应当适当补偿停产、停业的经济损失。

第三十九条 征收土地涉及住宅用房,被征收人选择房屋产权调换或迁建安置且需要临时过渡的,补偿协议中应当明确过渡期限和过渡方式,并向被征收人支付临时安置费或提供周转用房。协议约定的过渡期限不得超过两年。

超过协议规定的过渡期限未提供安置用房或迁建用地的,除继续支付临时安置费或提供周转用房外,还应当自逾期之月起加倍支付临时安置费。

第四十条 征收土地涉及住宅用房,应向被征收人支付搬迁费;实行房屋产权调换或迁建安置且需要临时过渡的,应当支付双倍的搬迁费。



第五章 非住宅用房补偿

第四十一条 集体土地上非住宅用房认定,应以房屋所有权证登记的用途或规划、土地部门提供的合法有效文件为依据。

第四十二条 征收土地涉及非住宅用房,对被征收人原则上实行货币补偿;符合土地利用总体规划、村庄和集镇规划以及市、县级人民政府规定的其他条件的,也可以实行迁建安置。

第四十三条 对被征收人实行货币补偿的,依照被征收人提供的合法土地使用权证或房屋权属来源证明文件记载的建筑面积确定被征收房屋补偿面积,并按照类似房地产市场评估价予以合理补偿。

第四十四条 对被征收人实行迁建安置的,适用下列规定:

(一)根据市、县级人民政府的规定,结合被征收房屋的补偿面积,提供迁建安置用地;

(二)相关部门应按有关规定协助被征收人办理迁建用地手续和建房审批手续。并做好迁建用地的通水、通电、通路和场地平整等基础工作;

(三)被征收房屋按重置价格结合建筑结构、面积、成新等因素,予以补偿;

(四)安置用地面积小于被征收房屋土地使用权面积的,差额部分按征地价对被征收人予以补偿。

第四十五条 征收土地涉及非住宅用房,造成被征收人停产停业以及搬迁、过渡的,应当根据被征收房屋的建筑面积,结合被征收房屋的用途、地段、经营状况等因素支付一次性经济补偿费。

对被征收房屋中无法恢复使用的电梯、空调、通讯设备等重大设施设备以及被征收房屋的装饰费用,在评估机构按照重置价格结合成新进行评估后予以补偿。

第四十六条 征收土地涉及学校、医院、宗教场所、军事设施、文物古迹等非住宅用房的,其征收补偿按照有关法律、法规的规定办理。

第六章 法律责任

第四十七条 市、县级人民政府及土地行政主管部门或受委托实施单位工作人员在征收集体土地房屋补偿工作中不履行本办法规定职责,或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由上级人民政府或者本级人民政府责令改正,通报批评;造成损失的,依法承担赔偿责任;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十八条 采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁,造成损失的,依法承担赔偿责任;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予处分;构成违反治安管理行为的,依法给予治安管理处罚。

第四十九条 采取暴力、威胁等方法阻碍依法进行的征收集体土地房屋补偿工作,构成犯罪的,依法追究刑事责任;构成违反治安管理行为的,依法给予治安管理处罚。

第五十条 贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费用的,责令改正,追回有关款项,限期退还违法所得,对有关责任单位通报批评、给予警告;造成损失的,依法承担赔偿责任;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予处分。

第五十一条 房地产价格评估机构或者房地产估价师出具虚假或者有重大差错的评估报告的,评估结果无效,由土地行政主管部门重新组织评估,并由有关行政主管部门依据《房地产估价机构管理办法》和《房地产估价师注册管理办法》等规定依法给予行政处罚;造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。



第七章 附 则

第五十二条 本办法中征收土地涉及住宅用房的临时安置费、搬迁费、装饰补偿费和涉及非住宅用房的一次性经济补偿费的标准由县级人民政府和相关部门根据当地实际情况另行制定。

第五十三条 本办法规定的综合造价是指房屋建造成本,主要包括:勘察设计前期工程费、住宅建筑安装工程费、住宅小区基础设施建设费和非营业性配套公共建筑建设费、管理费、贷款利息。

本办法规定的重置价是指按照建筑技术、建材及房屋设备价格、人工费用、定额等条件,重新建造相同建筑标准、相同质量的房屋所需要的价格。

本办法规定的相关价格由市、县级土地行政主管部门会同相关部门确定公布。

第五十四条 本办法自公布之日起期满30日后施行。本办法施行前已发布搬迁公告并开始实施征收补偿的项目,按原规定处理。

第五十五条 本办法由舟山市人民政府法制办公室负责解释。



论表见代理

翁叶涛


摘要:本文阐述了表见代理的概念、表见代理的种类及表现形式,探讨了我国表见代理制度的完善及前景问题。

关键词:表见代理;狭义无权代理;构成;相对人;抗辩权


一、表见代理概念

  在我国法律及其他国家的法律中都未明文出现表见代理一词,表见代理乃是学理归纳所得,不同的国家、不同的学者对表见代理的概念及解释都是很不一致的, 关于表见代理的概念,我国民法学界存在两种认识:一是认为表见代理是无权代理。持该种观点的学者将表见代理定义为:表见代理是因为本人的行为造成了足以令人相信某人具有代理权的外观,本人须对之负授权人责任的代理。亦即无权代理,表面上却足以令人相信其有代理权,而按有权代理对待的行为。二是认为表见代理是有权代理。持这一观点的学者认为,表见代理是指代理人实际上并未被授权,或虽有授权但代理人超越了授权范围,法律为了维护交易安全和相对人利益,仍使代理人对表见代理的行为承担责任。因此表见代理与无权代理有质的区别,应为有权代理。
  笔者认为以上两种观点都不全面,观点一虽然认定了表见代理本质上是一种无权代理,在法律上对无权代理人的行为后果归于本人承担,即在法律上拟制为有权代理。但其忽略了某些事实或法律上的状态可以成为表见代理形成的因素,如本人与行为人之间的亲属关系或劳动雇佣关系也可构成表见代理的成立因素。且对相对人主观上的善意且无过失这一构成条件未予指明。观点二认识到了表见代理的行为人实际上未被本人授权或虽有授权但行为人超越了授权范围亦即行为人无代理权,并且认识到了行为人的行为后果归于本人承担。但该观点没把相对人需具备善意且无过失这一必备要件涵摄其中,以致使某些相对人会带有恶意或根本就不会去认真审查代理人的代理权问题,如对自己不利,就认定为无权代理,如认为对自己有利,就认定无权代理人的代理是表见代理之弊。
  笔者认为,表见代理旨在保护交易安全和善意相对人的合法权益,但也不能因为无条件地保护相对人的合法权益而任意地无限制地损害本人的合法权益。因此,表见代理是指相对人有因本人的行为或某些事实或法律上的状态造成了足以令人相信行为人有代理权而为的民事行为,而实质上本人并未授权于行为人代理权,法律拟制该行为人的行为为有效代理行为,本人须对之行为后果负授权人责任的代理。表见代理虽实质上是属于无权代理,但其与狭义无权代理是有根本区别的。狭义无权代理是指无代理权而以他人名义实施行为且不能充分表现代理要件者。二者的主要区别可概括为如下几点:
  首先,二者的法律效力归属不同。狭义无权代理在没有被本人事后追认,本人不承担狭义无权代理的法律后果,在此,法律为本人的合法权益作了充分的保护。而表见代理则不同,如本人事后追认,则转变为有权代理,如不被本人事后追认,本人也需承担表见代理的法律后果,法律在此是着重保护相对人的合法权益和社会交易的安全、便捷。
  其次,二者构成的主观要件不同。狭义无权代理中,本人和相对人都有过错也能构成狭义无权代理,而表见代理的构成则要求本人可以有过错也可以无过错而相对人必须是善意的且无过错。
  最后,本人追认默示的法律效力不同。一般情况,在狭义无权代理中,相对人向被代理人发出要求其确认代理权的催告,被代理人在合理期间内未作答复,法律则被视为被代理人拒绝承认行为人有代理权。例如,相对人明知行为人未经本人授权而代理本人行事,事后相对人要求本人追认行为人有代理权,而本人在合理期间内并未答复,那么法律则视为本人拒绝承认行为人有代理权。而在表见代理中,被代理人对善意且无过失相对人要求其确认代理权的催告,在合理期间内未作明确的否认,法律上则视为被代理人默认行为人有代理权。例如,本人明知他人在以自己的名义从事代理活动,相对人要求本人确认其有代理权时,本人不加以制止和否认,则法律上视为本人默认行为人有代理权。

二、表见代理的构成要件

  表见代理的构成要件在理论界大体上可以分为两大类:一类是以本人的主观过失为构成表见代理的必要条件来划分,有单一要件说和双重要件说之分;一类是以表见代理的构成是否唯一,又有一元论和多元论之分。下面介绍下两大类观点的情况。

(一)表见代理的单一要件说和双重要件说

  单一要件说认为,只要具备有使相对人相信代理权存在的表象与理由这一要件,不问本人是否有过错,均构成表见代理。单一要件说注重客观方面,只要具备使相对人相信行为人具有代理权的客观情况,且不问本人是否有过错,但相对人主观上必须善意且无过失,就构成表见代理。该种观点较易操作,免除了审查不易认定的本人过错的程序,赋予了法官较大的自由裁量权。
  双重要件说主张:除了具备表象与理由这一要件之外,还必须具备本人有过错而相对人无过错这一要件。双重要件说较单一要件说更为严格,首先,需有本人的过失行为使相对人确信代理人有代理权;其次,相对人不知也不应知代理人无代理权。在该观点中,本人就必须在有过错的情况下才负责任,无过错就不负责任。所谓过错是指本人的过失,主要是指本人应当预见而未预见或虽然预见却未避免,导致相对人确信代理人有代理权,如代理人的代理权终止后,本人未及时收回合同专用章或盖有公章的空白合同书等情况。同时,相对人也应该是不知道代理人无代理权,这就意味着相对人负有谨慎的审查义务,如相对人对代理人的代理权未作必要的审查而成立的无权代理行为,则不属于表见代理。

(二)表见代理的一元论与多元论

  一元论主张,相对人善意无过失地相信无代理权人有代理权是表见代理的唯一构成要件。该观点主要是强调相对人的主观要件,只要相对人是善意无过失地相信无代理权人有代理权,而不要求其它条件存在与否,都一概认定该条件下产生的无权代理行为是表见代理行为。
  多元论主张表见代理不仅需要一般的表面要件,而且还需特别要件。表面要件是指:第一,无代理权人须以本人名义进行民事活动;第二,无代理权人应具备相应民事行为能力;第三,所代理的行为不违法;第四,无代理权人的行为有相对人存在。特别要件为:第一,客观上有使相对人相信无代理权人具有代理权的理由;第二,相对人善意且无过失;第三,无代理权人与相对人之间的民事行为,应具备民事法律行为的一般有效要件。可见,多元论将构成代理的形式要件作为表见代理成立的前提。
  以上两大类观点都有不足之处,单一要件说和一元论都过分地强调相对人利益,只要相对人有理由相信代理权存在,则不分具体情况如何均构成表见代理,这对本人明显不利。而双重要件说和多元论对表见代理的构成条件过于严格,不利于善意相对人利益的保护,不利于日益发展的经济贸易往来。
  笔者认为表见代理的构成要件包括以下几个方面:
1、代理人的代理属于无权代理
  表见代理本质上是无权代理,因此代理人应没有代理权,超越代理权或代理权终止后仍进行代理行为。
2、代理人具有被授权的表象
  无权代理之所以可以成为表见代理,关键就在于代理人具有被授权的表象,如特殊的身份关系,包括直系亲属关系、同一单位的正副职负责人、雇佣关系、夫妻关系等;口头表示但未实际授权;委托他人保管的公章或盖有公章的合同书未及时收回等。尽管代理人没有得到实际授权,但任何一个正常的交易人都能根据表象而认为代理人具有代理权。这些表象都是因本人的过错或虽无过错但与本人有法律上的某种身份关系而导致第三人“确信”无代理权人有代理权。

3、相对人的善意且无过失
  相对人明知代理人无代理权或者相对人与代理人串通,均不构成表见代理。所谓“相对人善意且无过失”包含两方面的含义:一、相对人相信代理人所进行的代理行为属于代理权限内的行为;二、相对人无过失即相对人已尽了充分的注意,仍无法否认行为人的代理权。如果相对人与代理人有串通行为或者明知是无代理权,那么相对人的行为就不符合善意且无过失条件,显然也就不构成表见代理。

4、本人对无权代理行为不追认为有效代理
  表见代理是在本人对无权代理行为不认可的情况下产生的。无代理权人的代理行为在被认定为表见代理前,首先构成无权代理,如果本人在代理行为发生后,对该无权代理行为进行追认,那么自然构成有权代理,没有必要浪费法律资源再审查其是否构成表见代理。

5、符合代理的生效要件
  表见代理是有效代理,就必须具备代理的其他生效要件,如无权代理人是以本人名义行事、所代理行为不违法、代理人必须具有相应的民事行为能力等。

三、表见代理的种类及现实表现

关于印发贯彻落实扩大内需促进经济增长决策部署进一步加强工程建设招标投标监管工作意见的通知

国家发展和改革委员会 工业和信息化部 住房城乡建设部等


关于印发贯彻落实扩大内需促进经济增长决策部署进一步加强工程建设招标投标监管工作意见的通知

发改法规〔2009〕1361号


各省、自治区、直辖市发展改革委、工业和信息化主管部门、通信管理局、监察厅、建设厅(建委)、交通厅、水利厅、商务厅、法制办,各铁路局,民航各地区管理局:
  按照中央经济工作会议、第十七届中央纪委第三次全会和国务院第二次廉政工作会议部署,为进一步做好工程建设招标投标监管工作,我们研究制定了《关于贯彻落实扩大内需促进经济增长决策部署进一步加强工程建设招标投标监管工作的意见》,现印发你们,请结合实际组织落实。
  特此通知。
  附:关于贯彻落实扩大内需促进经济增长决策部署进一步加强工程建设招标投标监管工作的意见
                         国家发展改革委
                         工业和信息化部
                         监  察  部
                         住房城乡建设部
                         交 通 运 输 部
                         铁  道  部
                         水  利  部
                         商  务  部
                          国务院法制办
  二○○九年五月二十六日


关于贯彻落实扩大内需促进经济增长决策部署进一步加强工程建设招标投标监管工作的意见


2009年是保增长、扩内需、调结构的关键一年。贯彻落实中央扩大内需促进经济平稳较快增长决策部署,进一步加强工程建设招标投标监督管理工作,对于管好用好政府投资,规范招标投标市场秩序,确保项目工程质量和资金安全,提高投资效益,具有十分重要的意义。为认真落实中央经济工作会议、第十七届中央纪委第三次全会和国务院第二次廉政工作会议部署和要求,现就进一步加强工程建设招标投标监管工作提出如下意见。

一、指导思想

坚持以科学发展观为指导,紧紧围绕党中央、国务院扩大内需促进经济平稳较快增长决策部署,把规范政府投资工程招标投标作为当前的重要任务,严格执行《招标投标法》规定,坚持依法办事;着力规范和完善招标投标制度,强化监督执法;加强工程建设招标投标领域反腐倡廉建设,严肃查处违法违纪案件;切实改进工作作风,提高行政效率,加强部门协调配合,为中央重大决策部署的贯彻落实提供有力保证。

二、主要任务

(一)坚持规则统一,提供制度保障。一是推动颁布《招标投标法实施条例》,统一招标投标规则,增强法律的可操作性。
国家发展改革委和国务院有关招标投标行政监督部门,积极配合国务院法制办做好《招标投标法实施条例》修改完善工作,抓紧颁布实施。二是开展招标投标有关规定清理工作。要按照党中央、国务院关于扩大内需促进经济平稳较快增长的要求,重点清理是否存在非法设定涉及招标投标的行政许可、资质验证、注册登记等与《招标投标法》相抵触的规定;是否存在通过设定歧视性条款限制国产设备使用,以及排斥或者限制外地企业投标等行业垄断和地区封锁的规定;是否存在其他与《招标投标法》不一致,影响扩大内需、促进经济增长决策部署的规定。及时提出修订或废止的意见,向社会公布清理结果。三是推动形成统一的标准施工招标文件体系。国务院有关行业主管部门要根据《标准施工招标资格预审文件》和《标准施工招标文件》,结合本行业施工特点和管理需要,尽快修订、编制并发布行业范本。符合条件的政府投资项目以及各部门确定的其他项目应按要求使用标准招标文件。国家发展改革委要会同有关部门抓紧编制适用于中小型工程建设项目招标的简明标准招标文件。四是落实国务院装备制造业调整和振兴规划有关加强投资项目设备采购管理的要求,研究制定规范中央预算内投资项目设备采购管理的具体措施,确保自主创新设备采购方案的落实。

(二)加强监督管理,确保投资安全高效。要将政府投资项目作为招标投标监督管理的重点对象,严格核准招标范围、招标方式和招标组织形式,确保依法应该公开招标的项目实行公开招标。要严格执行《招标投标法》规定,坚决纠正违法设置限制性条件排斥潜在投标人、限制竞争的行为。招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。政府投资项目属于政府采购的,除需要采购的工程、货物或者服务在中国境内无法获取或者无法以合理的商业条件获取等法定情形外,应当采购本国产品。确需采购进口产品的,必须在采购活动开展前,按照国家规定报经有关部门审核同意。使用中央投资的项目,在审批可行性研究报告、资金申请报告时,涉及招标的内容中应依法增加对中央投资项目招标代理机构资格及等级的要求。要加强对依法指定的招标公告媒介的监管,规范招标公告发布行为,依法必须招标项目的招标公告必须在依法指定的媒介发布。要严格执行《招标投标法》规定的期限要求,不得任意缩短法定期限。建立健全依法、科学、高效的监控体系,强化全过程监督执法,加大对中标项目合同执行跟踪监督力度,完善工程建设项目招标投标举报投诉处理机制,严肃查处将工程建设项目化整为零、随意简化程序规避招标、虚假招标,违规变更合同,以及围标串标等违法违规行为。有关部门对国家重大建设项目以及其他使用财政性资金采购重大装备和产品的项目,在审批资金申请报告或核准项目申请报告时,对承诺采购自主创新产品的内容进行重点审查,并监督落实。项目实施过程中,发展改革、工业和信息化、商务部门要按照职责分工,加强对装备制造业等工业项目和进口机电设备采购项目招投标活动的监督执法。加大对歧视和排斥投标等违法行为的查处力度。对于全部或部分使用政府投资项目,在招标文件中采用歧视性条件,间接或直接指定采购国外品牌产品或功能部件,限制国产设备使用的违法行为,依照相关法律法规追究其法律责任。各地区、各有关部门要选取投资规模大、社会影响面广的政府投资项目进行重点检查。监察机关要加强对招标投标执法活动的监督,对于领导干部利用职权违规干预和插手工程建设招标投标,在招标投标过程中进行权钱交易、失职渎职等违法违纪行为,要严肃查处,典型案件要公开曝光。

(三)推进信息公开,增强透明度。要按照公开、透明的原则,积极推进招标投标信息公开。依法必须招标项目的招标事项核准、资格预审公告、招标公告、中标候选人、中标结果等信息,都要向社会公开。要抓紧落实招标投标违法行为记录公告制度,加大违法行为记录披露力度,促进市场主体自律意识的提高。尚未建立招标投标违法行为记录公告平台的部门和地方,要按照《招标投标违法行为记录公告暂行办法》的要求,尽快建立;条件成熟的地方,要推动建立统一的招标投标违法行为记录公告平台,实现信息的互联互通和互认共用。各地区、各有关部门要在年底前对招标投标违法行为记录公告平台建立和运行情况进行自查。加强招标投标公共服务平台建设,研究组建综合性评标专家库。加快推动招标投标信用体系建设。积极推进电子招标投标试点工作,及时总结试点工作经验。

三、工作要求

(一)加强组织领导,抓好贯彻落实。加强工程建设招标投标监督管理,规范和健全招标投标制度,是完善社会主义市场经济体制的客观要求,也是贯彻落实中央扩大内需促进经济平稳较快增长政策措施的重要保障。要进一步统一思想,提高认识,特别是要根据今年政府投资力度大、新上项目多的新情况,结合本地区、本行业特点,在严格履行法定程序的前提下,研究提出改进工作作风、简化审批手续、提高审批效率的具体措施,可采取统一审批、联合审批或集中审批的形式,切实提高工作实效和监管水平。各地区、各有关部门要加强领导,周密部署,明确任务,落实责任,切实履行好招标投标监督管理的职责,确保监管到位。
(二)完善协调机制,增进工作合力。要建立和完善有效的招标投标工作协调机制,加强地区间、部门间在制定规则、监督检查、信息沟通等方面的协调配合,形成条块结合、上下联动、齐抓共管的监管格局。要完善监督执法协作机制,落实行业主管部门与监察机关之间在招标投标违法违纪线索处理和案件查处工作中的协作配合机制,保证信息渠道畅通,促进全国招标投标监督管理工作协同开展。
(三)注重调查研究,及时总结经验。各地方、各有关部门要密切关注中央扩大内需促进经济增长政策措施落实情况,及时研究招标投标领域中暴露出来的突出矛盾和问题,总结经验,把握规律,研究提出解决对策。各地方有关部门在工作中遇到的一些普遍性问题,可直接向上级主管部门汇报。对于涉及多部门招标投标活动的重大事项,国务院有关部门应及时提交招标投标部际协调机制会议讨论,共同促进招标投标市场健康发展。