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长沙市节约能源办法

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长沙市节约能源办法

湖南省长沙市人民政府


长沙市人民政府令

第115号


  《长沙市节约能源办法》已经2011年3月25日市第13届人民政府第41次常务会议通过,现予发布,自2011年6月16日起施行。


                    市 长  张剑飞
                          二〇一一年五月十六日


长沙市节约能源办法

第一章 总  则


  第一条 为了推动全社会节约能源,提高能源利用效率,保护和改善环境,加快资源节约型和环境友好型社会建设,促进本市经济社会全面协调可持续发展,根据《中华人民共和国节约能源法》等相关规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本市行政区域内节约能源(以下简称节能)及其相关管理活动适用本办法。
  第三条 节能工作应当实施节约与开发并举、把节约放在首位的能源发展战略,坚持统筹规划、政府引导、市场调节、技术推进、全社会参与的原则。
  第四条 市、区、县(市)人民政府应当将节能工作纳入国民经济和社会发展规划,组织编制和实施节能中长期专项规划、年度节能计划,并加强能源利用情况分析评价。
  节能中长期专项规划和年度节能计划,应当包括工业节能、建筑节能、交通运输节能、公共机构节能、商业和商务节能、农业和农村节能等内容。
  第五条 市、区、县(市)发展和改革行政管理部门负责本辖区内节能工作的统一管理和指导协调,依法对本辖区内节能工作实施监督和管理。市、区、县(市)能源管理机构负责节能日常管理工作。
  工业和信息化、住房和城乡建设、交通运输、农业和农村、质量技术监督、工商等行政管理部门在各自的职责范围内依法履行与节能有关的监督管理职责,并依法接受同级发展和改革行政管理部门的指导。
  相关行政管理部门可以委托能源管理机构对其所属领域、行业执行节能法律、法规、节能标准、节能设计规范、用能状况等情况进行监督检查和实施行政处罚。
  第六条 市、区、县(市)人民政府及其相关行政管理部门应当加强节能宣传和教育工作,组织开展节能教育和培训,普及节能知识,增强全民的节能意识。
  第七条 鼓励、支持节能科学技术的研究、开发、示范和推广,促进本市节能技术创新与进步。


第二章 节能管理


  第八条 市、区、县(市)人民政府应当根据国家有关政策,结合本地实际,建立并落实科学、完整、统一的节能统计、监测和考核制度,并将能耗指标完成情况纳入经济社会发展综合评价体系。
  第九条 市人民政府应当建立节能目标责任制,对各区、县(市)人民政府、相关行政管理部门及市重点用能单位节能目标完成和节能措施落实情况进行考核,并将考核结果向社会公布。
  第十条 本市固定资产投资项目应当依法进行节能评估和审查。
  由市、区、县(市)发展和改革行政管理部门审批、核准、备案或者核报同级人民政府审批、核准的固定资产投资项目,节能评估和审查工作由市、区、县(市)发展和改革行政管理部门负责。
  依照相关规定,由其他相关行政管理部门落实节能评估和审查工作的,市、区、县(市)发展和改革行政管理部门应当加强指导、协调和监督。
  第十一条 节能审查机关收到固定资产投资项目节能评估报告书或者节能评估报告表后,应当按照国家规定委托有关机构进行评审,形成评审意见,作为节能审查的重要依据。评审费用由同级财政安排,标准按照国家有关规定执行。
  第十二条 能源生产经营单位和用能单位应当按照国家相关规定和标准,配备能源计量器具,加强能源计量管理,确保能源计量准确可靠。
  第十三条 市统计行政管理部门应当会同市能源管理机构等部门建立健全反映本市能源调入、调出、生产、加工、转换、消费以及市场供求的能源统计指标体系,改进和规范统计方法,确保统计数据的真实、完整。
  市统计行政管理部门应当会同市能源管理机构对上报的统计数据进行审核和分析,定期向社会公布各区、县(市)以及主要耗能行业的能源消费和节能情况。
  第十四条 市人民政府及相关行政管理部门应当完善促进节能服务产业发展的政策措施,培育节能服务产业。
  支持节能服务机构开展节能监测、能源审计、节能评估、节能咨询、节能设计、节能认证、合同能源管理等服务;鼓励节能服务机构开展节能知识宣传和节能技术培训,提供节能信息、节能示范和其他公益性节能服务。
  第十五条 在本市从业的节能服务机构应当向市能源管理机构申请备案。市能源管理机构根据备案情况定期公布节能服务机构名单。
  市能源管理机构应当加强节能服务机构的管理,引导节能服务机构建立节能服务行业协会和制定节能服务行业公约,建立健全行业自律机制。


第三章 合理使用与节约能源


  第十六条 用能单位应当遵守国家相关规定,按照合理用能原则,加强节能管理,降低能源消耗。
  第十七条 本市实行市重点用能单位名录管理制度。市能源管理机构应当会同相关行政管理部门,根据年度能源利用状况,定期公布市重点用能单位名单。
  本办法所称市重点用能单位包括:
  (一)年综合能源消费总量10000吨标准煤以上的用能单位;
  (二)国务院有关部门或者省人民政府管理节能工作的部门指定的年综合能源消费总量5000吨以上不满10000吨标准煤的用能单位;
  (三)市能源管理机构指定的年综合能源消费总量2000吨以上不满5000吨标准煤的用能单位。
  第十八条 市重点用能单位应当遵守下列规定:
  (一)设立能源管理岗位,建立健全能源管理专人负责制度,并向有关行政管理部门和市能源管理机构进行备案;
  (二)组织编写本单位能源利用状况报告,并向市发展和改革行政管理部门报送;
  (三)组织开展本单位节能规划编制和能源审计、用能状况分析评价工作;
  (四)接受节能培训;
  (五)法律、法规、规章作出的其他规定。
  第十九条 市发展和改革行政管理部门应当对市重点用能单位报送的能源利用状况报告进行审查。
  对节能管理制度不健全、节能措施不落实、能源利用效率低的市重点用能单位,市发展和改革行政管理部门应当开展现场调查,组织实施用能设备能源效率检测,责令实施能源审计,并提出书面整改要求,限期整改。
  第二十条 加强工业节能管理,推动主要耗能行业节能技术改造,提升行业能源效率水平,推动有利于节能的行业结构调整,优化用能结构。
  第二十一条 建筑工程应当加强建筑规划、设计和施工过程中的节能管理,按照有关规定使用节能型材料、技术、产品等。
  第二十二条 加强交通节能管理,实施优先发展公共交通战略,建立和完善公共交通服务体系,引导和鼓励市民选乘公共交通工具出行,减少交通能源消耗。
  鼓励研发、推广、销售、使用高性能低排量汽车和其他节能型交通运输工具。
  鼓励研发和推广清洁燃料、石油替代燃料应用和高效清洁的车用动力系统技术。
  第二十三条 推进农村能源消费结构调整,开发和发展可再生能源,鼓励使用高效节能器具。
  第二十四条 市、区、县(市)人民政府机关事务管理机构应当在同级发展和改革行政管理部门的指导下,落实和加强公共机构节能监督管理工作。
  公共机构应当实行节能目标责任制,制定节电、节油、节气、节水等年度节能目标和实施方案,加强能源消费计量和监测管理,向人民政府机关事务管理机构和能源管理机构报送上年度能源消费状况报告。
  公共机构应当对既有办公建筑、空调、照明、电梯、锅炉等进行节能改造。
  公共机构应当优先采购低能耗、低污染的节能环保型和清洁能源车辆。
  第二十五条 公用设施和大型建(构)筑物应当使用高效节能照明产品,按照规定启闭景观照明,严格控制景观照明能耗。
  第二十六条 公共建筑应当严格执行室内空调温度控制的有关规定。夏季室内空调温度设置不得低于26摄氏度,冬季室内空调温度设置不得高于20摄氏度。
  医院等场所以及在生产工艺上对温度有特定要求的单位,室内空调温度设置标准可以不执行本条第一款规定,但应当向市能源管理机构申请备案登记。
  第二十七条 宾馆、酒店、商场、剧院、体育馆等公共场所应当推行节能管理,选用节能产品和设备,采用高效节能照明产品和节能型空调系统,并加强对能耗设备运行的检测、维修和维护。
  宾馆、酒店、招待所等场所应当采取措施减少一次性日用品的消耗,禁止主动提供一次性日用品。
  第二十八条 任何单位和个人不得设定能源最低消费量或者实行包费制。
  能源生产经营单位不得向本单位员工和其他居民无偿或低于国家规定价格提供能源产品。
  能源生产经营单位应当将本单位员工集中居住区的能源消费方式和能耗数据定期上报市能源管理机构。


第四章 节能技术进步与激励措施


  第二十九条 市、区、县(市)人民政府应当将节能技术研究开发作为政府科技投入的重点领域,支持科研机构、大专院校和其他单位、个人开展节能科学技术研究、节能产品开发、节能技术成果推广、节能信息和技术交流。
  市能源管理机构应当会同其他行政管理部门,组织实施节能示范单位和重点节能工程项目创建工作。
  第三十条 市、区、县(市)人民政府应当设立节能专项资金,并根据经济和社会发展情况逐步加大资金投入力度。
  节能专项资金主要用于以下用途:
  (一)节能技术研究开发;
  (二)节能技术和产品的示范推广;
  (三)重点节能工程的实施;
  (四)节能宣传与培训;
  (五)节能信息服务;
  (六)表彰奖励;
  (七)新能源、可再生能源的开发与推广;
  (八)支持采用合同能源管理模式实施的节能项目;
  (九)其他政策性需要支持且有较大节能成效的项目。
  第三十一条 鼓励节能服务机构采用合同能源管理模式为用能单位提供诊断、设计、改造、运行、管理的综合服务。
  第三十二条 鼓励用能单位与市、区、县(市)人民政府签订节能自愿协议,采用先进节能技术,将能源消耗量减少到约定的用能额度以下。


第五章 节能监督检查


  第三十三条 发展和改革等行政管理部门应当对能源生产经营单位和用能单位执行节能法律、法规、规章和节能标准情况进行节能监督检查,督促其加强节能管理和提高能源资源利用效率,并对相关违法行为进行处理。
  节能监督检查主要包括:
  (一)用能单位建立健全节能目标责任制、节能管理制度和相关节能措施落实情况;
  (二)用能单位能源计量、能源统计制度落实情况;
  (三)用能单位执行国家和省制定的综合能耗、单位产品能耗和主要用能设备能效等标准情况;
  (四)固定资产投资项目节能评估和审查制度执行情况;
  (五)固定资产投资项目在设计、建设、使用中有关节能政策、合理用能标准和节能设计规范执行情况;
  (六)市重点用能单位开展能源审计、报送能源利用状况报告、设置能源管理岗位、聘任能源管理负责人、接受节能培训等情况;
  (七)公共建筑执行室内空调温度控制情况;
  (八)用能产品执行有关能源效率标识规定情况;
  (九)能源生产经营单位职工的能源使用情况;
  (十)节能服务机构开展节能服务及备案情况;
  (十一)公用设施和大型建筑物装饰性景观照明能耗情况;
  (十二)法律、法规、规章规定的其他应当实施节能监督检查的事项。
  第三十四条 节能监督检查可以采取现场监督检查、书面监督检查、在线实时监督检查等方式。
  第三十五条 有下列情形之一的,应当实施现场监督检查:
  (一)用能单位因技术改造或者其他原因,致使其主要耗能设备、生产工艺或者能源消费结构发生重大变化并影响节能的;
  (二)根据举报或者其他途径,发现用能单位涉嫌违反节能法律、法规、规章和强制性标准的;
  (三)需要现场确认用能单位落实节能整改措施情况的;
  (四)根据有关规定应当进行现场监督检查的。
  第三十六 条实施现场节能监督检查时,应当有两名以上节能监督检查人员共同进行,出示有效的行政执法证件,并将实施节能监督检查的内容、方式和具体要求告知被监督检查单位。
  实施现场监督检查时,应当制作现场监督检查笔录。
  第三十七条 实施现场监督检查的,可以采取下列措施:
  (一)查阅、复印或者摘录与监督检查事项有关文件资料;
  (二)要求被监督检查单位就监督检查事项所涉及的问题作出解释和说明;
  (三)根据需要对有关产品、设备、资料、场景等进行录像、拍照;
  (四)法律、法规、规章规定的其他措施。
  第三十八条 实施书面监督检查的,被监督检查单位应当按照规定的监督检查内容和时间要求报送相应资料。
  实施在线监督检查的,被监督检查单位应当将用能情况纳入能源在线监控系统,不得干扰或者停止使用监控系统。
  第三十九条 实施节能监督检查时,涉及相关设备、设施、产品、物品的检验、检测,除依法应当由行政管理部门实施的外,应当委托具有相应资质的机构进行。
  第四十条 任何单位和个人对违反节能法律、法规、规章的行为,都有权向发展和改革行政管理部门举报和投诉;发展和改革行政管理部门应当对举报投诉事项及时组织处理,或者移交其他行政管理部门处理,并将相关情况向举报人和投诉人反馈。


第六章 法律责任


  第四十一条 违反本办法规定,《中华人民共和国节约能源法》和其他相关法律、法规、规章已有规定的,依照其规定处理。
  第四十二条 相关行政管理部门和市能源管理机构的工作人员在管理工作中有下列情形之一的,由其上级行政机关或者监察机关对责任人依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)泄露商业、技术秘密的;
  (二)利用职务上的便利索取、收受他人财物或者谋取其他利益的;
  (三)玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的;
  (四)其他不履行或者不当履行管理职责的。
  第四十三条 市能源管理机构指定的年综合能源消费总量2000吨以上不满5000吨标准煤的用能单位有下列行为之一的,由市发展和改革行政管理部门责令限期改正;逾期不改正的,向社会公示:
  (一)违反本办法第十八条第一项规定,未设立能源管理岗位、聘任能源管理负责人并向有关行政管理部门和市能源管理机构备案的;
  (二)违反本办法第十八条第二项规定,未报送能源利用状况报告或者报告内容不实的;
  (三)违反本办法第十九条规定,无正当理由拒不落实整改要求或者整改没有达到要求的。
  第四十四条 违反本办法第二十六条第一款规定,公共建筑所有权人或者使用人未执行室内空调温度控制标准的,由市发展和改革行政管理部门责令限期改正;逾期不改正的,向社会予以公示。
  第四十五条 违反本办法第二十八条第三款规定,能源生产经营单位未报送本单位职工集中居住区的能源消费方式和能耗数据的,由市发展和改革行政管理部门责令限期改正;逾期不改正的,向社会予以公示。
  第四十六条 阻碍行政执法人员执行公务,违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的,由公安机关依法处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


第七章 附 则


  第四十七条 本办法自2011年6月16日起施行。


北京市生活居住建筑间距暂行规定

北京市政府办公厅


北京市生活居住建筑间距暂行规定
北京市政府办公厅


(1994年1月17日经市人民政府批准修订)

第一章 总 则
第一条 为保障生活居住建筑有良好的日照卫生环境和方便的生活条件,合理使用城市土地,制定本规定。
第二条 本规定适用于本市规划区域内二层和二层以上的生活居住建筑。
本规定所称生活居住建筑,包括居民住宅(含公寓,以下称居住建筑)和托儿所、幼儿园、中小学、医疗病房、集体宿舍、招待所、旅馆、影剧院等建筑(以下称公共建筑)。
第三条 居住建筑应符合下列要求:
一、单元户型为三个或三个以下居室时至少有一个居室,单元户型为四个或四个以上居室时至少有两个居室,处于朝向南偏东或偏西各105度的范围内。
二、处于朝向南偏东或偏西各105度范围内的居室窗数,必须大于该居住建筑全部居室窗数的一半。
第四条 两栋四层或四层以上的生活居住建筑(至少一栋为居住建筑)的间距,采用规定的建筑间距系数仍小于以下距离的,按下列规定执行:
一、两建筑的长边相对的,不小于18米。
二、一建筑的长边与另一建筑的端边相对的,不小于12米。
三、两建筑的端边相对的,不小于10米。
四、四层或四层以上的生活居住建筑与三层或三层以下的生活居住建筑的间距,由城市规划行政主管部门按规划要求确定。
第五条 建筑间距符合本规定,但小于建筑防火间距时,须按消防管理的有关规定执行。

第二章 居住建筑的间距
第六条 板式居住建筑群体布置时,建筑间距根据其朝向和与正南的夹角不同,采用不得小于附表一规定的建筑间距系数。
第七条 单栋塔式居住建筑在两侧无其他遮挡阳光的建筑(含规划建筑)时,与其他居住建筑的间距系数不得小于1.0。
第八条 多栋塔式居住建筑成东西向单排布置时,与被其遮挡阳光的板式居住建筑的建筑间距,按下列规定执行:
一、相邻塔式居住建筑的间距小于单栋塔式居住建筑的长度时,塔式居住建筑长高比的长度,应按各塔式居住建筑的长度和间距之和计算,并根据其不同的长高比,采用不得小于附表二规定的建筑间距系数;
二、相邻塔式居住建筑的间距等于或大于单栋塔式居住建筑的长度时,建筑间距系数不得小于1.2。
第九条 其他建筑遮挡居住建筑阳光时,按本章规定执行。

第三章 公共建筑的间距
第十条 板式建筑遮挡中小学教室、托儿所和幼儿园的活动室、医疗病房等公共建筑的阳光时,须采用不得小于附表三规定的建筑间距系数。
塔式建筑遮挡中小学教室、托儿所和幼儿园的活动室、医疗病房等建筑的,建筑间距由城市规划行政主管部门视具体情况确定,但不得小于第七条和第八条关于塔式居住建筑间距的规定。
第十一条 板式建筑遮挡办公楼、集体宿舍、招待所、旅馆等建筑的阳光时,除第十二条规定的情况外,建筑间距系数不得小于1.3。
塔式建筑遮挡前款所列建筑的阳光时,按第七条和第八条关于居住建筑间距的规定执行。
第十二条 下列建筑被遮挡阳光时,其建筑间距系数由城市规划行政主管部门按规划要求确定:
一、二层或二层以下的办公楼、集体宿舍、招待所、旅馆等建筑。
二、商业、服务业、影剧院、公用设施等建筑。
三、与遮挡阳光的建筑属于同一单位的办公楼、集体宿舍、招待所、旅馆等建筑。

第四章 遮挡现状居民住房阳光的处理
第十三条 凡城市规划行政主管部门批准建设的新建建筑遮挡现状居民住房阳光的,建设单位(含建房的个人,下同)应主动按下列规定办理:
一、被遮挡阳光的现状居民住房在规定的建筑间距之内的,应按城市规划行政主管部门确定的拆迁范围进行拆迁。
二、被遮挡阳光的现状居民住房,以居室窗台中心点(均以外墙面计),在冬至日日照时间不足1小时的,每户按其居室被遮挡状况给予一次性补偿800元至2000元。
违法建设和处于新建建筑高度二倍水平距离以外的居民住房不予补偿。
日照时间计算办法由城市规划管理局规定。
第十四条 由同一个建设单位建筑的居住区或居住小区边建边搬进住户的,建设单位已向被遮挡阳光的住房讲明遮挡情况并同居民签有协议的,按协议办理;没有协议的,按本章规定办理。
第十五条 建设单位对遮挡阳光的现状居民住房不按本章规定执行的,当事人可向城市规划行政主管部门申诉或依法向人民法院起诉。建设单位拒不执行城市规划行政主管部门的决定的,停止核发该单位其他建设工程的建设工程规划许可证或责令停止施工。

第五章 附 则
第十六条 本规定技术用语定义如下:
建筑间距系数,指遮挡阳光的建筑与被遮挡阳光的建筑的间距为遮挡阳光的建筑高度的倍数。
建筑的长高比:指遮挡阳光的建筑的正面长度为该建筑高度的倍数。
第十七条 本规定执行中的具体问题,由市城市规划管理局负责解释。
第十八条 本规定经市人民政府批准自1988年10月1日起施行。1994年1月17日经市人民政府批准修订。
附表一
群体布置时板式居住建筑间距系数
-------------------------------------
| 建筑朝向与正南夹角 |0°~20°|20°以上~60°|60°以上 |
|-----------|------|---------|------|
| 新建区 | 1.7 | 1.4 | 1.5 |
|-----------|------|---------|------|
| 改建区 | 1.6 | 1.4 | 1.5 |
-------------------------------------
附表二
多栋塔式居住建筑的间距系数
--------------------------------------
|遮挡阳光建筑| | | | |
| |1.0以下|1.0~2.0|2.0以上~2.5|2.5以上|
|群的长高比 | | | | |
|------------------------------|-----|
| 新建区 | 1.0 | 1.2 | 1.5 | 1.7 |
|--------|------|------|-------|-----|
| 改建区 | 1.0 | 1.2 | 1.5 | 1.6 |
--------------------------------------
附表三
中小学教室、托儿所幼儿园的活动室、医疗病房建筑的间距系数
-------------------------------------
| 建筑朝向与正南夹角 |0°~20°|20°以上~60°|60°以上 |
|-----------|------|---------|------|
| 建筑间距系数 | 1.9 | 1.6 | 1.8 |
-------------------------------------



1994年1月17日
胡充寒 广东省佛山市中级人民法院


关键词: 诉前禁令制度 现实考察 正当性构建
内容提要: 关于知识产权诉前禁令制度的研究多停留在理论层面,缺乏实证考察。文章结合司法实践,从正当性程序的角度对该制度的设计进行了研究。在全面回顾我国知识产权诉前禁令制度的立法后对引入该制度的学理原因进行了深刻剖析,指出诉前禁令具有程序法的性质。尽管目前我国立法存在许多缺陷,但实践中经过各地法院的不断探索,对一些好的措施,如听证程序、审查内容等已形成融合之势。基于对正当性程序具有的普遍认同的核心要素,本文对今后我国诉前禁令制度的发展作了建设性设计。


创造和创新是知识产权的核心价值,依附于其上的时间性特点意味着任何对其保护的拖延都会给权利人带来重大甚至是难以弥补的损失。很多时候,原告提起诉讼是为了净化市场,巩固自己的垄断地位。但由于诉讼程序复杂,旷日持久,等到权益人拿到生效判决时,可能已经错过了市场发育的最佳时期。诉前禁令制度的设立就是针对此种情形,给权益人开辟的一条司法保护的绿色通道。
我国自加入WTO以来,对专利法等相关知识产权法律法规进行了重大修改,其中有关诉前禁令的规定也散见于修订的知识产权法律之中,但这些规定比较原则,操作性较差,由此引起了理论界的反思,产生了很多有见地的观点。但同时亦有不足,如对该制度的研究范式比较单一,缺乏对有关问题的现实考察,没有根据其程序法的性质进行正当性的探讨等。而这些问题关系到该制度在我国司法实践中如何运行以及今后如何改造,这也是本文需要阐述的主旨。
一、诉前禁令制度在我国立法上的确立
据《牛津法律大辞典》定义,禁令是指在诉讼前或诉讼中,根据权利人的申请,在对争议事项进行全面审理之前,法官责令极有可能侵权的当事人实行某种行为,或禁止一定行为的命令。[1]现代意义上的禁令源于英国衡平法院的特殊救济,是为补充普通法法院给予的法律救济不足,而依法院自由裁量权给予的救济。因为普通法的救济手段一般是损害赔偿,而且只能在诉讼结束后实现。从权利人发现权利被侵害到提起诉讼,再到法院判决,侵权行为仍在继续,这对权利人而言是不公的。因此,在某些情况下,法官同意授予一项禁令,以防止未来违反良心的违法行为发生。[2]诉前禁令是禁令的一种,是指在诉讼前,法院根据申请人的申请,责令有可能侵权的被申请人不为或停止某种行为的命令。[3]
(一)诉前禁令制度在我国立法的基本情况
1984年、1992年我国先后加入《保护工业产权巴黎公约》(以下简称《巴黎公约》)、《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》(以下简称《伯尔尼公约》)。根据《巴黎公约》第10条的规定,对于“非法带有商标或厂商名称”、“假冒原产地和生产者标记”和“不正当竞争行为”三类侵权行为,我国有保证权利人采取适当的法律补救措施对侵权行为予以有效制止的义务。根据《伯尔尼公约》第36条的规定,我国有义务采取必要措施来制止侵权行为以保护作者对其作品所享有的权利。诉前禁令即属于这里的“适当的法律补救措施”和“必要措施”。可以说,诉前禁令的制度化以我国加入《巴黎公约》为起点。
2001年12月11日,我国正式加入 WTO, TRIPS协定对我国生效。作为对付侵犯知识产权行为最有效的手段,TRIPS协定第50条对“临时性措施”的规定成为我国集中式地进行诉前禁令制度化的引线。为配合世贸协议的履行,相关知识产权法律先后进行了修改。2008年12月修改后的《专利法》第66条对诉前禁令的申请、担保、裁定、解除及损害赔偿作了原则性规定;2010年2月修改后的《著作权法》第50条规定权利人有证据证明如不及时制止侵权行为将会受到难以弥补的损失的情况下有权提起诉前禁令;2002年1月《计算机软件保护条例》第26条作了类似规定;2001年10月《商标法》第57条规定权利人有证据证明如不及时制止侵权行为将会受到难以弥补的损失的情况下有权提起诉前禁令。最高法院也颁布了相应的司法解释,对申请人资格、管辖、证据、担保、裁定等内容作出了更为细化的规定。比如,《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》(以下简称《若干规定》)细化了专利法有关规定,包括管辖、申请主体、条件、证据、担保、审查、裁定、复议、执行等;《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条、第30条分别规定了法院受理及审查时的参照依据;《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》细化了《商标法》第57条,包括申请人条件、证据、担保、审查、裁定、执行及收费等;《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第1条第1款第7项细化了《商标法》第57条,包括申请人条件、证据、担保、审查、裁定、执行及收费等。
根据上述我国的相关规定,诉前禁令的申请必须具备两个根本前提:一是申请人有证据证明他人正在实施或即将实施侵犯其知识产权的行为;二是如不及时制止会给申请人的合法权益造成难以弥补的损害。由于适用诉前禁令倾向于对权利人的保护,从而在主体的适用上显得较为广泛。因此,如果对申请人提供的被申请人正在实施的侵权行为的证据,仅作形式审查就作出裁定,责令被申请人停止侵权行为,是否有损于社会公共利益?或者如果对申请人提供的证据作相对实质性的审查,即从申请人提供的初步证据判断出有侵权行为存在而作出裁定,是否对程序正义构成威胁?由于相关规定用语的模糊性,导致了法院在对许多条文的理解和案件的认定上存在分歧,例如对于“即将实施的侵权行为”的认定缺乏确定的依据,对“难以弥补的损失”存在认定上的困难等问题。
(二)引入诉前禁令制度的法理学分析
法律就像语言一样,既不是专断的意志,也不是刻意设计的产物,而是缓慢、渐进、有机发展的结果。[4]一项法律制度的变动外因的作用并不能使其一蹴而就,自身内力的推动和长期的历史沉淀才是其主要原因。禁令制度在我国的最终确立也是如此。
1.诉前禁令制度的法律性质是引人该制度的内在要求。诉前禁令制度在我国最先规定于修正的知识产权法中,这很容易使人对其性质产生误解,即简单地把诉前禁令视为受害人的一项实体请求权,而忽视其在程序上的救济性和必要性。然而,诉前禁令是责令利害关系人为或不为某项民事行为,本质上类似于对某项民事行为的先予强制执行,大陆法国家往往将其归于程序法上的行为保全措施。如《德国民事诉讼法》第8编将保全制度中的审理裁判程序与保全执行程序合一规定于“强制执行”编。[5]虽然我国首先将其规定在知识产权法上,从直接的法律渊源看,是民事实体法创制了诉前禁令制度,但不能由此而忽视或割裂这一程序性制度与民事诉讼法的天然联系。因为不仅知识产权诉前禁令的司法解释是以《民事诉讼法》第9章“财产保全和先予执行”为主要依据,而且修改后的《专利法》、《著作权法》和《商标法》相关条文都毫无例外地使用了援引民事诉讼法有关规定的立法技术。[6]可见,诉前禁令在性质上仍然是程序法规范,是由知识产权法所表达出来的一项诉讼救济措施。[7]其在知识产权侵权案件中具有不可忽视的意义。首先,知识产权是一种无形财产权,它可以独立于载体而存在。这一特征决定了权利人很难通过占有的方式来保护自己的权利,因此与其他一些权利相比,它更容易遭受侵害,盗窃他人的作品远比从保险柜里盗取他人钱财容易。其次,智力成果虽然开发艰难,但极易复制,依靠现代化的技术和设备,侵权复制品在极短的时间可以成千上万地产生,而且价廉物美。再次,知识产权是仅在法律规定的期限内受保护的权利。任何对其保护的拖延实质上是变相地缩短保护期,势必会伤害人们的科技创新精神。因此,诉前禁令制度是基于知识产权的自身特点而产生的一种程序性需求。从中也可以看出为何禁令制度在国外除了运用于知识产权领域,还广泛适用于其他诸多法律领域,但我国目前仅限于知识产权领域。[8]
2.法律观念的转变是禁令制度引人的原生动力。我国现行的法律规范基本上是传统的行为模式和法律后果的结合,人们习惯于把法律作为解决纠纷的依据,并侧重依靠事后救济的威慑力来保护权利的实现。[9]随着改革开放的不断深入,市场经济所要求的及时性和效益性使人们逐渐意识到事前防范比事后救济更具有优越性。过去,当事人眼睁睁地看着自己的权利即将被侵犯却无法制止,他们只有等到切实的损害发生后,才可能为起诉找到正当的理由,法院成了一个纠错机关,而防患于未然的重担更多地落在这种行为模式本身的威慑力上。然而,这种威慑作用往往对行为端正的良民有效,但对那些利欲熏心的侵权者来说,它不值一提,因为现实的利益总比遥遥无期的审判来得真切。而且,现行司法权合理扩张的要求在知识产权法领域尤为迫切。根据专利法、商标法等法律的规定,工商、专利、海关等管理机构只需具备一定的证据,就可以作出停止侵权的决定,甚至还可以收缴、没收侵权工具及产品。如《商标法》第39条规定,有关工商行政管理部门有权责令侵权人立即停止侵权行为,而该法却没有授予法院这种权力。与这些机构相比,法院往往只能在判决时要求侵权人停止侵权并赔偿损失,而不能在最有利的时机来制止、打击侵权行为。所以,我国知识产权保护出现了一种怪现象,当事人情愿找工商、专利管理等部门处理,也不愿到法院去诉讼,这其中关键的一点是法院的保护措施不够。因此,有必要对法院的权力进行合理扩张。
二、诉前禁令制度在我国司法实践中的探索
(一)全国法院实施诉前禁令的取样分析
1.三大法修改后的前三年当事人申请诉前禁令比较积极,法院的支持率也比较高。据统计,2005年10月前,全国法院共受理知识产权诉讼禁令300件,支持176件,驳回申请23件,申请人撤回申请98件,实际支持率为88.89%。[10]主要原因是新制度刚出台,法院的审查比较宽松,权利人的积极性较高。从地区来看,主要集中在广东、山东、上海、江苏、北京等经济发达地区,具体的受理数分别是广东100件、山东77件、上海44件、江苏33件、北京6件、浙江1件。[11]特别是广东、山东两省当时对这一制度的执行力度较大,直接导致了申请数量的增加。
2.2005年后全国法院受理诉前禁令申请数量处于低位徘徊状态,与知识产权案件逐年上升的比例不协调。如受理禁令较多的广东法院在2005年~2009年之间申请数每年基本上在5~24件之间波动,在该省的所有知识产权案件中所占的比例极少(从具体的数据来看,2002年~2009年受理的知识产权一审案件分别是1053件、1465件、3199件、4257件、3644件、3989件、5312件和7152件,而禁令受理数分别是11件、54件、19件、21件、20件、24件、5件和11件)。[12]主要原因,一是诉讼禁令的执行问题没有得到有效解决,往往是权利人的申请得到了满足,而被申请人的有关行为并没有受到任何遏制,影响了权利人的积极性;二是目前我国的垃圾专利较多,所谓的“权利人”滥用专利权排挤竞争对手的现象比较普遍,法院对禁令持更加审慎的态度,在审查及担保要求上更加严格。
3.从类型上看,外观设计专利和著作权纠纷申请诉前禁令所占的比例较大。如笔者所在的佛山市中级法院2002年~2009年共受理禁令申请 104件,其中外观设计专利权纠纷为87件,占申请总数的83.65%,著作权纠纷12件,占申请总数的11.53%。这主要是因为时效性对这两类权利影响很大,一些产品的外观设计具有明显的流行季节性,更新极快;著作权客体极易复制、极易传播。因而这两类权利人申请禁令最具有必要性,其申请数量也理所当然多一些。
4.在结案方式上,裁定准许撤回申请的案件数量所占比例较大。如广东法院在2002年~2009年之间共受理诉前禁令165件,其中撤回申请的有70件,占结案数的42.4%(发布禁令的占32.43%)。[13]撤回申请的原因,一是当事人在结案前已经和解,这类案件往往侵权事实比较清楚,被申请人有继续生产、销售的意愿,从而与申请人达成许可协议;二是申请人的证据不足或权利不稳定,要么明显不符合条件,要么作出禁令后风险极大,经法院释明后申请人撤回申请。
(二)国内法院处理诉前禁令申请在程序与标准上的探索
1.听证:法无规定时普遍采用
TRIPS协定第50条第4款并未要求法院在作出诉前禁令前必须进行听证,而只是规定了于迫在眉睫的情形下,在颁发诉前禁令之后再通知被申请人并听取被申请人陈述的程序。《若干规定》对此问题的要求与TRIPS协定所规定的最低标准基本一致,只规定了禁令下达后及时通知被申请人和为其提供复议程序。但法院需要对有关事实进行核对的,可以传唤单方或双方当事人进行询问。这种视情况而定的询问与包含当事人陈述、举证、质证等内容的听证程序显然是有区别的。因此,从我国的立法来看,我国并未实行诉前禁令的听证制度,但这并没有妨碍实践中法院对听证程序的积极尝试。
据公开资料,首先将听证程序运用于诉前禁令申请审查中的是佛山市中级法院,2002年该院共受理10件诉前禁令申请,在作出裁定前全部进行了听证程序。听证的内容主要是通知双方当事人到庭,围绕诉前禁令的必要性进行举证和质证,然后发表辩论意见。后来,全国许多法院借鉴了这一措施,部分省市还形成了指导性意见。[14]如山东、安徽等地均明确规定,必要时法院应召集当事人双方举行听证。[15]
2.时限:严格要求下的灵活运用
根据《若干规定》,当事人的申请符合法律规定的,法院应当在48小时内作出书面裁定。由于对“审查”的内涵没有作出明确的界定,故实践中法院对48小时的起算产生了三种不同的做法。一是以接受当事人申请为48小时的起算点;二是以申请人的申请经初步审查符合法律规定的形式要件时为48小时的起算点;三是以进行实质性审查后为48小时的起算点,实质性审查以召集双方当事人举行听证为标志。
第三种做法目前被广泛接受。因为根据实践经验,法院接受申请后要在48小时内作出决定,只能是对申请人提出的证据进行程序性的形式审查。即便如此,若把48小时的起算点定在当事人提交完整齐备的材料时,则在48小时内作出裁定尽管可行但还是有些仓促;如果将起算点定在当事人提出申请时,当事人还需补齐材料的话,48小时肯定是不够的。如商标专用权纠纷案件的诉前禁令,法院接受申请人申请后,既要对申请人的书面申请状进行审查,又要对申请人的证据进行审查,同时还需确定申请人应当提供的担保数额,而要确定担保数额又须考虑可能造成的损失等。显然,在48小时内要解决这么多问题是不可能的。
3.审查:模糊概念下的自由心证
对于“有证据证明他人正在实施或即将实施侵权行为”的理解,实践中主要有两种做法:一种是对申请人提供的证据仅应作形式审查,即审查申请人是否符合权利主体资格以及被申请人是否正在实施或即将实施被控侵权行为即可;另一种是对申请人提供的证据作出相对实质性的审查,即从申请人提供的初步证据可以判断出有侵权行为存在的合理性。第一种做法运用了与诉前证据保全相类似的标准,其理由是,对于侵权是否成立的判断必须通过完整的案件程序才能作出,要求申请人在诉前提供能证明侵权行为成立的证据过于苛刻;第二种做法的理由是,要求申请人提供的证据能够初步证明有侵权行为存在的合理性,可以有效防止申请人滥用权利,以免无辜的被申请人受到损害。
对不可弥补的损失的理解,大量作出禁令的案件法官都存在如下推定:凡申请人的权利受到侵害的事实得以证明或申请人已就有效的权利受到侵害的事实具备胜诉的可能性,给申请人造成无法挽回的损害即得以推定。也有的法院将不可弥补的损害视为非金钱可弥补的损害,如果被申请人正在实施或即将实施的行为给申请人造成的损害可以金钱计算,并可以金钱赔偿方法补救,一般不认为具有不可弥补的损害。如果申请人证明被申请人的行为构成对其非财产性利益的损害,如对名誉、商誉等构成不利,则难以弥补的损害即得以证明。此外,有的法院还会考虑被申请人将来的赔偿能力。
4.复议:形同虚设下的尽力矫正
根据《若干规定》,禁令作出后当事人可以申请复议一次,但并没有规定进行复议的组织。实践中出现了以下三种做法:一是对当事人的复议申请均由原合议庭复议;二是对当事人的复议申请由另行组成的合议庭复议;三是对前述两种做法进行了综合改造,其做法是如果当事人申请复议时没有提供任何新证据,则对禁令裁定的复议由另行组成的合议庭复议,如果当事人在申请复议时提供了新证据,则对禁令裁定还是由原合议庭复议。在法律没有明确规定复议机关为上一级法院时,显然第三种做法比较合理。因为由作出裁定的原合议庭对原有的材料进行复议,很可能使复议形同虚设,无法对审查实施有效监督,如果由新组成的合议庭对裁定后出现新情况的原裁定进行复议,很可能会降低复议的效率。
三、诉前禁令制度的未来走向
如前文所述,诉前禁令实质上是由知识产权法表达的程序性规范,既然如此,其未来的设计就必须以程序的正当性为核心。理论界普遍认为程序正当性的核心要义至少应包括参与性、中立性、对等性、合理性、及时性等五个方面。[16]其运用于诉前禁令制度的设计,主要体现在如下几个环节。
(一)通过完善的听证程序体现参与性
诉前禁令程序改造的关键性步骤就在于引人必要的听证程序。为了使听证作用落到实处,法官应及时召集双方当事人对权利人的权利与被控侵权产品的技术特征做对比说明,认真听取被申请人的抗辩理由和考虑社会公共利益等因素。同时,应当进一步明确听证制度所涉及的诉讼程序、证据效力等各方面的问题,从而使听证制度发挥有效作用。此外,还应在听证中实行质证和辩论。质证和辩论有助于当事人积极参与到诉讼程序中,也能有效防止司法的专横与擅断,消除当事人的不满和疑虑,这是诉讼程序民主化的集中表现,也是裁判公正与合理的内在要求。对此,应建立质证和辩论的以下规则:第一,确立当事人行使辩论权的范围包括对诉前禁令的实体方面和程序方面上的争议问题;第二,质证和辩论的形式包括口头和书面形式;第三,明确未经质证和辩论的证据因缺乏有效性而不能作为裁定的依据;第四,人民法院应保障当事人充分行使质证辩论权。
(二)通过相对实质性审查接近合理性
诉前禁令措施的功能在于及时阻止或预防他人实施侵权行为,因此,从设置的初衷来看,禁令所针对的首先是侵权行为,即侵权行为是否存在应是决定禁令是否正确的重要依据。从这个角度考虑,一项不经过实质审查即做出的禁令,显然有违禁令制度的立法本意。但知识产权诉讼专业性、技术性较强,案情也会随审理进程而发生不断的变化,要求法官在申请人提供单方面证据后即迅速评判被申请人是否构成侵权,或是要求申请人在诉前即提供充分的证据证明侵权行为的存在,也确实存在不合理性。为解决两者之间的矛盾,多数国家采取了如下的方式,即在审查申请人提供的材料时,将胜诉可能性纳人审查范围,但并不要求申请人提供的证据能清楚地、全面地证明被申请人的行为构成侵权,只要能初步证明侵权存在的合理性即可。[17]
从英美法院的实践来看,美国法院对难以弥补损害的衡量依赖于对胜诉可能性的判断上,英国法院则注重考虑被申请人的金钱赔偿能力。[18]笔者认为,由于禁令制度在我国还处于完善阶段,实践经验难以与发达国家相比,所以,仍应对禁令采取严格的审查标准,但可适当借鉴国外成熟的经验。对于难以弥补的损害的举证,申请人至少应提交其产品的生产、销售利润以及市场份额减少的相关证明,或是被控侵权产品的销售数量,用以初步证明申请人可能遭受的损失或是被申请人可能因侵权获得的利润。此外,还应综合考虑被申请人的赔偿能力,以及申请人受到的损害是否可以金钱来衡量等问题。
(三)通过设定合理的审查时限保持及时性
及时性主要是防止程序不合理地持续或过分急速,进而使相关利益长期处于不确定状态。首先,及时性要求防止程序被不合理地拖延。如果一项司法制度长期以来过于拖延,就有可能使某项利益长期得不到关注,从而使人产生被遗忘、被忽略、被蔑视的感觉。其次,程序及时性要求防止程序走得太快,过分急速的审判往往是法官带着预断来审判,是先定后审,这样就会使程序成为形式,走向非理性。
目前我国诉前禁令裁定是在紧迫情形下,为避免给申请人造成难以弥补的损害,及时有效地保护申请人的权利,法院不经审理而依申请人的单方申请迳行做出的。显然,48小时的审查时限只满足了及时性所包含的不被拖延的要素,但如果真正严格执行,势必大大影响裁定的质量。经过各地法院的多年探索,将审查时限定在15日内是比较科学合理的,这个时限既不过慢,也不过速,也与申请人的起诉时限保持了一致,避免了申请人因不起诉而法院撤销禁令的多余之举。
(四)通过禁令易于取消制度满足平等性
赋予被申请人易于启动的申请撤销或变更禁令的权利,是程序平等性的要求。《若干规定》规定了当事人通过复议程序解除禁令,以及法院在禁令做出后15日内,申请人不起诉及不依照要求追加担保而解除禁令的情形。但仅有这些是不够的,在此之外还应赋予被申请人申请解除或变更禁令的权利。
目前法院对诉前禁令申请的审查重点和难点在于侵权的可能性以及所受损失的难以弥补性两个方面。法院实质上更关注禁令与判决结果的一致性,这种一致性也意味着禁令的高度稳定性。正是由于担心诉前禁令与审判结果发生差异,各地法院对诉前禁令的适用极为谨慎,诉前禁令的适用越来越低,这就影响了制度的功效。笔者认为诉前审查的标准要严格,但审查不是完全的实质审理,只是一定程度上的实体审查,因此不宜以法院做出的诉前判断与最终判决结果是否吻合作为判别诉前禁令是否恰当的标准。因为,从法理上看,禁令应当具有可变性,并不意味着是实体裁判结果。另外,诉讼进程和案件事实总是不断发生变化的,为了适应变化,在做出裁决之后,必要时也可以对裁决进行变更甚至撤销。[19]如果裁决极难变更或撤销,就意味着裁决极难发生错误,所以,应当承认诉前禁令可能存在的不妥。也正因如此,才需要给受禁令影响的人提供充分的抗辩权,并赋予其在一定的期间内提出撤销该禁令的权利。美国诉前禁令的欠缺稳定性和日本禁令易于取消的制度,也反映出这一理念。[20]