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入世与我国“消法”的完善/张智育

时间:2024-07-03 16:36:48 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9201
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入世与我国“消法”的完善

张智育


中国加入世贸组织已是事实,普通老百姓最为关心的将是自身权益的保护。客观上消费者面对的可供选择的对象范围扩大,老百姓将成为入世最大的收益者。
在我国现行法制尚不健全的情况下,为依法有效的维护国内消费者的权益,进一步完善我国《消费者权益保护法》势在必行。
首先是关于“消费者”概念的界定问题
我国“消法”对“消费者”这一概念的界定不明确。仅仅以第2条规定“消费者为生活消费需要购买、使用商品或接受服务,其权益受本法保护”。在附则中将购买、使用直接用于农业生产的生产资料的农民视为消费者,在特定情况下,单位用于单位成员集体消费而购买日用消费品也视为消费者。
在国际上,关于“消费者”概念的界定明确,认为成为所谓的“消费者”必须具备四个条件:(1)在消费性质只能是生活资料的消费;(2)消费者主体只能是个体社会成员;(3)消费手段必须进入市场交易;(4)消费客体为商品或者服务。很显然,我国“消法”对“消费者”这一概念的界定与国际通用的“消费者”概念有一定差异。国际标准明确的将“消费者”界定为社会个体;而在我国主体不仅包括个体,还包括购买生活资料的农民和一定条件下的单位,这带有明显的计划经济色彩,不利于新形势下的市场建设,也不利与国际先进立法接轨。
在国际市场一体化的大环境下,建议修改“消法” 第2条规定,明确界定消费者为“为满足生活消费,在平等的市场交易中,有偿购买、使用商品或者服务的个体社会成员,其在消费过程中的合法权益受本法保护。”
其次是关于强化“消费者”地位问题
市场中消费者常常处于弱者地位,入世后,随着国内市场进一步放开,各种国外高科技产品的不断涌入,消费者由于其认知能力的限制,再加上消费者今后更多的是面对国外大型企业、跨国公司,其弱者地位会更加明显,这种情况下,更需要以立法的形式扩大消费者的权利,强化其地位。
(1)扩大消费者“知悉权”。
所谓知悉权,“消法”第8条1款规定“消费者享有其购买、使用的商品或接受的服务的真实情况的权利。”
入世后,涌入国内的国外商品和服务,一般而言技术含量较高,且更新换代极快,而消费者认识水平有限,为此,只有通过立法进一步完善经营者(主要是国外经营者)的警示义务,相应地扩大消费者的知悉权来达到更好保护消费者权益的目的。
现行“消法”第18条规定了一些经营者的警示义务,但对国外商品的文字说明是否一定要使用汉语,各种指标是否采用国内的标准或单位,都无明文规定。因此,有必要对国外经营者所生产商品的文字和标准或单位易解性、全面性、真实性进行界定。
(2)完善消费者“监督批评权”。
“消法”第15条1款规定“消费者享有对商品或者服务以及保护消费者权益工作进行监督的权利。”现行“消法”制度下消费者对使用自己监督批评权缺乏积极性,为此,建立社会监督举报机制实行举报奖励制度,对整个社会而言,具有多重意义。
实行举报奖励制度,消费者在维护自己合法利益的同时又能获得一定的利益补偿,这将此时消费者行使自己监督批评权积极性大大提高,同时,又间接起到打击假冒伪劣产品,国家机关及其工作人员的违法失职权利的作用。
(3)加大赔偿力度。
相比国外先进立法,我国现行“消法”对消费者的权利受侵犯后,保护力度明显偏小,仅在第41、42条做出了十分有限的规定,且限制于经济赔偿。入世后,国外商家对国内消费者造成权利侵害的情况也必将增多,以我国现行“消法”与之保护,与国内消费者显然缺乏公平。
欧共体关于经济赔偿的范围包括三项:1人身伤害赔偿包括实际费用补偿、医药费、赚钱能力补偿等;2财产损失;3惩罚性赔偿,并示以额度。国外合理的立法规定在完善我国“消法”时颇值借鉴。
关于精神损害赔偿的问题,现行“消法”14条规定消费者有“维护尊严权”;25条规定了经营者不得侵犯消费者的人格尊严和人身自由的义务。关于侵犯消费者上述权利,经营者应当承担怎样的赔偿责任,“消法”仅仅在第50条规定了行政处罚。缺乏对消费者精神损害赔偿的明文规定,显然是我国“消法”的一大明显漏洞。1994年广东省《消费者权益保护法实施办法》规定,凡经营搜查消费者人身及携带物品的,应向其予以5万元以上的精神损害赔偿。前年重庆高院亦出台有关规定,这是完善我国精神损害赔偿立法的有益实践探索。
在“消法”中补充精神损害赔偿相关内容是大势所趋,但对于具体数额,不宜于精确限定。只能在一定幅度内确定上限或下限的标准,并赋予法院必要的自由裁量权,以此维护消费者的精神赔偿权。法院有关自由裁量权的实行,必须紧扣法律的教育、赔偿功能。
关于“网络消费”问题。
当前,对于“网络消费”普通老百姓还比较陌生,此类消费纠纷亦比较少。但随着网络业的发展,不久的将来,网络消费势必将成为普通消费者的一种重要消费方式,纠纷也会相应增加。为体现立法的前瞻性,有必要加快在这方面的法制建设。
网络消费与传统的市场交易有区别,其是否属于“消法”的调整范围,法律暂无规定。可以看到,网络消费的市场是借助“网络”这一高新技术形成并体现的。随着社会的不断进步,传统的市场在不断扩大其内涵,网络的出现和普及必将使“市场交易”的内涵发生新的变化。虽然“网络消费”与普通消费形式上存在有差异,但实质相同,理应将其纳入“消法”调整的范围。具体而言,可以参照“消法”第46条关于“邮购”消费法律责任的规定加以明确,以此使“消法”更为完善并顺应时代进步。
(646000 泸州桂花路46号 泸州老窖股份有限公司法律部 张智育)

西宁市煤(油)改气管理暂行办法

青海省西宁市人民政府


西宁市煤(油)改气管理暂行办法

西宁市人民政府令第58号


  《西宁市煤(油)改气管理暂行办法》已经市 政府第4次常务会议研究通过,现予发布实施。

市 长  王小青
二○○三年三月二日 


西宁市煤(油)改气管理暂行办法


第一条 为保护和改善城市生活环境和大气环境质量,防治大气污染,根据《中华人民共和国大气污染防治法》等有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本市行政规划区内所有燃用煤(油)等高污染燃料的锅炉、窑炉、茶浴炉、餐饮业燃具等均应遵守本办法的规定进行更新、改造。

本办法所称高污染燃料是指:

(一)原(散)煤、煤矸石、粉煤、煤泥、燃料油(重油和油渣)各种可燃废物和直接燃用的生物质燃料(树木、秸杆、锯末等);

(二)燃料中污染物含量超过限值的固硫蜂窝型煤、轻柴油、煤油和人工煤气。

第三条 市环境保护行政主管部门负责西宁地区煤(油)改气的统一监督管理工作。

城乡规划建设、经济贸易、工商、质量技术监督等部门根据各自的职责对煤(油)改气工作实施监督管理。

第四条 本市行政规划区域内将划定禁止和控制销售、使用高污染燃料的区域(简称禁煤区和控煤区)。各级人民政府及其有关部门应当采取有效措施,改进城市能源结构,推广天然气等清洁能源的使用,煤(油)改气工作应统筹规划,分步实施,逐步推广。

第五条 在满足大气功能区管理的基础上按照天然气管网辅设规划,划定禁煤区和控煤区。

禁煤区的范围:东起湟中路,西至海湖路,北起门源路,以及门源路以南,朝阳东路以西地区,南至沈家寨桥,城南新区,西钢地区,西宁(国家级)经济技术开发区。

控煤区的范围:团结桥以西,湟中路以东;解放渠以北地区,天峻路以南的北川地区;六一桥以南水磨村以北的南川地区;海湖路以西地区。

第六条 禁煤区内禁止从事以下活动:

(一)审批任何燃煤(油)等高污染燃料的项目;

(二)新建、改建和扩建使用燃煤(油)等高污染燃料的设施;

(三)禁煤区内禁止使用煤(油)等高污染燃料。

禁煤区内现有的燃煤(油)锅炉、窑炉、茶浴炉、餐饮业大灶等设施必须停止使用直接燃用煤(油)等高污染燃料,改用天然气、液化石油气、煤制气、电能或者其他清洁能源。

第七条 控煤区内禁止审批0.75兆瓦以下燃煤设施,严格控制现有燃煤设施的使用数量,其排放的污染物必须达到国家规定的排放标准,并按规定的期限停止直接燃用煤(油)等高污染燃料,改用天然气、液化石油气、煤制气、电能或者其他清洁能源。

第八条 城市清洁能源管网及线路的建设以及城市集中、联片供热在禁煤区和控煤区内能源改造工程实行统一规划,统筹安排,分步实施,任何单位和个人不得妨碍能源改造工程的建设。

第九条 违反本办法第六条规定,在禁煤区内仍使用煤(油)等高污染燃料的,由市环境保护行政主管部门责令其停止使用,限期整改,逾期不改的责令拆除或者没收燃用煤(油)等高污染燃料的设施。

第十条 违反本办法第七条规定,燃用煤(油)等高污染燃料的设施排放的污染物未达到国家规定的排放标准的,由市环境保护行政主管部门责令改正,并处1万元以上2万元以下罚款。

未在规定的期限内更新、改造燃用煤(油)等高污染燃料设施的由市环境保护行政主管部门责令拆除或者没收燃用煤(油)等高污染燃料的设施。

第十一条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。

行政复议或行政诉讼期间,行政处罚不停止执行。

第十二条 环境保护监督管理人员滥用职权、玩忽职守的,给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第十三条 本办法的具体应用问题由市环境保护行政主管部门负责解释。

第十四条 本办法自二○○三年四月十五日起施行。



诚信原则之再研究

黄 忠

   作为民法中“帝王规则“的诚实信用原则,虽已经被我国《民法通则》(第4条)《合同法》(第6条)予以确认,而且许多学者对此也作了深入的研究.然而,对于诚信原则在民法中的地位仍不乏有异议者。比如孟勤国先生曾撰文指出应把诚信原则作为意思自治原则的例外或补充进行研究,并认为不应借诚信原则之名,谋法官造法之实。[1]李锡鹤先生也对诚信原则的“帝王规则”地位提出疑问。[2]概述之,对诚信原则的地位存有疑问的理由可以归结为以下三点:1,诚信原则与意思自治(或称为合同自由或意思自由)究竞何者更为根本?2,已被法律化的诚信原则是否仍具有道德性,如果有,那将这种具有道德性的原则法律化会不会不恰当的增加当事人的义务?3,诚信原则是一个模糊性的概念,所以这种具有不确定性的原则如何在司法中加以适用?
  诚然,上述三个问题确实涉及到了诚信原则作为民法中“帝王规则”地位的基础问题,如果对上述问题能有一个在理论和实践中都认可的回答那诚信原则的“帝王规则”地位就自然得以确立了。本文就是以这三个问题为出发点,借助经济学的有关理论并结合两大法系中的相关规定,尝试对上面三个问题作以回答。
  一、诚信原则与意思自由原则在民法中的地位之比较研究
  意思自由原则起源于罗马法,早在查士丁尼的《民法大全》中就已经有现代意义的意思自由思想了。意思自由原则曾一度被西方法学家作为民法的三大原则之一而大加赞赏。比如,德国学者海因·科茨曾说:“契约自由在整个私法领域中具有重要的核心地位。”[3]不过,也有学者反对说:“在现代生活的条件下,将合同自由置于法律制度的中心仍然是正确的吗?在合同双方当事人谈判权利不平等,合同地位被扰乱,较弱的一方当事人需要保护的情况下,合同自由是否不应受到强制规则的限制?取代合同自由或代之以‘契约公正’原则是否不合时宜?[4]
那么,究竞意思自由原则与和诚信原则两者中何者更为根本?要回答这个问题,还须先对意思自由原则得以成就的前提加以说明。我们知道意思要得以自由须使以下前提得到满足:一是当事人的主体地位应当平等,而且这种平等应该是一种实质的平等;二是当事人对与交易有关的信息都非常了解,能够对自己和对方的行为作出正确的判断。在这两个前提下,当事人才能有诸如缔结合同的自由,选择相对人的自由,决定合同内容的自由。
然而,在现实的交易中这两个前提却是难以得到满足的。关于这个问题本文将借助经济学的有关理论加以分析。
(一)垄断的客观存在使得当事人地位不可能平等
完全竞争只是经济学理论的一个假设,在现实的经济活动中,垄断是客观存在的。比如在供水,供电的交易中当事人的地位是不平等的。而且随着工商业的迅速发展,当事人地位不平等的问题将日益突出。尤其是当一名普通消费者在与一家在法律上或事实上处于垄断地位的企业进行交易时,这种地位的不平等就格外明显。在这种情况下,交易双方名存实亡的自由,其作用只能是掩盖自由表面下的重大不公,所谓的意思自治和合同自由,也就成了一方强迫另一方接受不平等条件的一个借口。
于此,平等不存,自由安在?
(二)信息不对称使得在交易中当事人难以作出正确的判断
信息不对称理论(ASYMMETRY OF INFORMATION)是当代西方经济学的一个重要理论,它由美国学者阿克洛在其论文《柠檬市场》(1970)中最先提出。其基本意思是说,由于当事人的有限理性,成本太高等原因造成交易双方的信息不对称。如零售商与顾客间对于商品质量信息的不对称;雇员与雇主间对雇员工作能力信息的不对称。在这里,理论上把具有信息优势的一方称为代理人(Agent),如零售商,雇员;而将处于信息劣势的一方称为委托人(Principal),如顾客,公司。由于代理人与委托人间的信息是不对称的,所以代理人可以利用其信息优势签订对自己有利的合同,使委托人在交易中处于不利地位。倘若这种合约达成了,那就会造成对一方有利而另一方受损的局面,从而也就不能达到经济学所追求的帕累托最优状态。
应当承认:信息不对称在现实的交易活动中是普遍存在的。也就是说在这种信息不对称的情况下只有卖主才清楚其所售产品的质量,而买主对此是不清楚或不完全清楚的,所以买主就不能或很难对交易的基本情况作出判断,进而所谓的意思自由也就荡然无存了。
因而,在一个信息不完全对称的交易环境中,讲意思自由只能是一种理想,而在实际交易中是不可能真正达到的。只有引入诚信机制,以此来打破信息不对称的局面,使居于信息优势地位的代理人在缔结合同时承担告知,通知等义务,这样才能真正实现意思自由。从这个意义上说,无诚信即无自由。故两者之间,诚信应居于基础地位。
更为重要的是,如果在信息不对称的交易中不引入诚信机制,不仅会使委托人受损,而且最终会破坏整个市场的交易秩序。以一个旧车交易市场为例,先假设市场中有A B C(依次为上、中、下三等)三种不同质量的旧车,对应的价格分别为a b c(依次为高、中、低三档)。在一个理想的状态下(前提是信息对称和完全竞争)价格与质量成正比。然而,在现实交易中,只有卖主知道自己卖的旧车的质量,而买主却不可能完全清楚,当然交易双方都是明白此时双方的信息是不对称的,那就会出现下面不正常的结果:
如果由买方先报价,因为买方知道信息不对称,所以他不会报最高价a,如报b,此时卖方要么接受,要么退出交易。如果双方达成交易,则卖方提供的旧车只能是B或C而不会是A,因为只有出售B或C才有利润。在这个交易中高质量的商品A被驱逐出了市场。交易按此继续进行一段时间后,高质量的A类车将会完全被驱逐,此时市场只有B和C两种质量的旧车,所以再交易时,买主只会报c价,同理,当买方报c价时,B 类旧车也将被不断驱逐。最后市场就成了一个只提供劣质商品的市场,卖主对此将丧失信心,从而使市场崩溃。
很明显,在一个信息不对称的市场中,如果没有诚信机制的介入,不仅当事人的利益得不到保障,而且会给整个市场造成危害。
(三)诚信原则对违约自由(效率违约理论)的纠正
在经济学中与意思自由相关的还有一个“效率违约”(theory of efficient breach)理论需要予以澄清。效率违约的意思是指当违约能实现标的物价值最大化时,应当鼓励违约(故又称违约自由)。[5]本文认为,这种理论是片面和错误的。比如甲与乙达成以1元的价格出售某物的协议,在协议达成后,丙又以3元的价格想向甲购此物。此时按效率违约理论的观点,认为应当鼓励甲违约。因为既然丙可以出3元的价格,那就证明此物售于丙比卖于乙可以更大程度地实现其价值。
单从这一次交易来看,这种违约行为可以实现物尽其用的最大化目标,然而必须认识到当此次交易一结束,甲再想谋求下次交易将会很难。鼓励违约将会使整个市场的交易当事人丧失对协议的信心,进而使普遍的交易效率下降。所以民法必须坚持以诚信原则为指导,而不是以片面的效率原则为指导。
在此,我们虽无意去故意贬低意思自由原则在民法中的地位,而且事实上,“意思自有无可否认地仍然起着一种重要的作用”。但是必须承认,如上文所述,意思自由既要以诚信为前提,又要以诚信为指导。正如台湾学者蔡章麟所言:“今日私法学已由意思趋向于信赖,已有内心趋向与外形,已由主观趋向于客观,已由表意人本位倾向与相对人或第三人本位,已由权利滥用自由之思想倾向与权利滥用之禁止之思想,已由个人本位倾向于社会本位或团体本位。在此趋势之下,诚实信用原则在私法上竟然得到大肆活动的舞台,固属理之当然。”[6]正是基于这样的认识,本文认为应当在民法中认真贯彻诚信原则,使其“帝王规则”的地位的作用得以充分体现和发挥。
二、诚信原则的道德性特点与法律化理由之研究
(一)诚信原则是法律化的道德原则,具有道德性。
有关诚信原则的道德性我们可以从以下两方面来认识。
1.从诚信的词源分析来认识其道德性特点
据《BLACK’S LAW DICTIONARY》解释,诚信即:是或怀有善意;诚实地,公开地,和忠实地;没有欺骗或欺诈。在这里,善良、诚实、忠诚都是道德的概念。
在我国,诚信一词作为法律术语是由外国引入的。诚信在拉丁文中为Bona Fide,在法文中为Bonne Foi,在英语中是Good Faith,直译均为“善意”。在德文中为Treu und Glanben(忠诚和相信),在日语中直接表达为“信义诚实”。汉语中的诚信一词是由德文转译的。德文中的Treu und Glanben来源于古代德国的誓约。在古代德国常以In Treu(于诚实),Mit Treu (于诚实),Bei Treu(依诚实),Unter Treu(在诚实名义下)来强制交易对方作誓。[7]很明显,这些誓言都带有道德含义。中外的很多学者多认为诚信原则本质上是一种交易道德,它首先是作为一种道德准则而出现的
2.古今中外的各种有关诚信的定义大多承认其道德性特点
虽然现在对诚信仍然没有一个统一定义,但是无论是“主观判断说”,还是“利益平衡说”,或是“恶意排除说”,[8]都在一定成度上承认诚信的道德性。中国自古以来就把诚信当作一种伦理化的信用观。从“所谓诚其意者,毋自欺也,如恶恶臭,如好好色,此之谓自谦,故君子必慎其独也。”[9]到孔子的“言忠信,行笃敬,”[10]“再到刘勰的:“信者,行之道,”[11]到朱熹的“诚是自然的实,信是人做的实”。[12]都表明,在中国古代儒家的信用观大都指言而有信,忠诚老实这样一些具有深刻道德意义的个人品质。
既然诚信原则具有道德性的特点,那么将这种道德性的要求法律化会不会不恰当地增加当事人的负担?关于这个问题我将分两个步骤加以回答。
(二)诚信原则法律化之理由
讲诚信原则可不可以法律化其实就是在讲道德能否法律化?本文认为在谈道德问题法律化时必须先将道德予以分类,故本文将道德问题分为两个层次:一类为最基本的道德,如不偷盗、不杀人等社会得以正常运行所必需的那些道德;另一类为非基本的道德,这种道德不是社会得以运行所必需的,而旨在使人更高尚,社会更和谐。无独有偶,本文的这种对道德层次的界定与美国学者富勒的观点不谋而合,[13]富勒在其《法律的道德性》中也将道德分为愿望的道德(Morality of aspiration)和义务的道德(Morality of duty)两个层次,愿望的道德与本文所指的非基本的道德相似;而义务的道德则和本文的最基本的道德相同。
在明确了道德的两个层次以后,我们可以谨慎的得出以下结论:由于最基本的道德(或义务的道德)为社会得以运行的必要条件故应当运用国家的强制力加以维护,这种以国家的强制力介入的特点便成为道德与法律的一个分水岭。也就是说当某种道德被社会认为是其得以运行的前提时,此种道德就会被法律化。正由此,我们才讲法律是最基本的道德。
接下来的问题就应当是论证诚信原则是不是一种最基本的道德。本文认为一个社会所认为的最基本的道德是随着社会本身的发展而变化的。在小农经济时代,甚至是在计划经济时代里,由于社会分工不明确,商品经济不发达,所以诚信原则的在那里的必要性是不突出的,然而在一个社会分工日益细化,商品交易日趋频繁的市场经济中,我们很难想象没有诚信的后果,西方发达国家的发展实践证明:一个社会的市场经济越是发展,其对诚信的要求也越大。在一定意义上说诚信原则乃是市场经济得以健康运行的基石。因为市场实现其资源优化配置的重要手段就是通过交易来实现的,然而在信息不对称,垄断亦存在的现实中,如果不讲诚信,交易将难以达成,既使是达成了也可能损害一方当事人或第三人或社会的利益。
在当代中国,由于我们已经确立要建设社会主义市场经济,所以诚信原则就理所当然地成为我们市场经济法制的一个重要指导原则,尤其是在当前欺诈、违约屡见不鲜的情况下,诚信原则这种带有道德性特点的原则就更应该去借助国家的力量来维护了,即有必要将具有道德性特点的诚信原则法律化。
在论证完将诚信原则法律化的必要性后,会发现诚信原则法律化就是要增加当事人一方(尤其是义务人)的义务,如在交易时要尽不作虚假陈述,主动告知或通知等义务,那么这种增加会不会不恰当地加重义务人的负担?
本文认为这种表面上的义务加重,其实却是一种义务的回归。我们已经知道,诚信原则是市场交易得以进行的前提,如果没有诚信原则的引导,交易的风险就会加大,甚至会使交易难以开展。应该说由诚信原则而导致的表面上义务的增加,实际上却是为交易得以正常进行而提供的必要前提。由此本文认为依诚信原则而产生的义务与其说是增加,不如说是一种回归,回归到一个市场得以正常运行所要求的义务状态。过去那种表面上看似较小的义务,却蕴藏着巨大的风险,实际上是一种人为地对正常市场运行所必需的义务的排除,而今天由于市场经济的发展,我们只不过是对诸如通知、注意等诚信义务的发现罢了,而不是所谓的增加负担。
另外还有一点必须说明的是,由于在一个社会分工日趋细化的时代里,我们每一个人在交易中的角色会不断的变换:在此次交易中你是卖方所以你会因诚信原则的要求而要承担更多的义务;而在另一次交易中你就可能成为买方了,因而你就会享受由诚信而带来的更多的保护。也就是说由于在现代交易中交易双方的角色频繁变换的,所以既使诚信原则加重了一方当事人的义务,但从动态意义上讲对当事人双方都是公平和有益的。
三、诚信原则的不确定性特点及法律化的理由研究
(一)具有不确定性的诚信原则可以法律化的原因
正如英国学者路易古德对一位意大利人所言:“我们在英国发现很难采纳一种诚实信用的一般性的概念,我们不知道它究竟意味着什么。”[14]应当承认诚信原则具有某种不确定性,这种不确定性既是指由其源于道德而造成的内涵上的变动性,也指诚信原则在适用上的不确定性,即究竟在哪些情况下可以适用诚信原则。
法律应当明确。“法不可知,则为不可测”的理念应当予以批驳。然而是不是说法律应当明确就要求法律完全不用采纳任何原则性规定呢?本文认为像诚实信用这类带有不确定性的原则性规定不仅本身有其存在价值,而且也可成为弥补立法不足,使法律能适应纷繁复杂的社会变化的必要工具。其理由是:
首先,任何明确化、具体化的规定都不可能将社会中所有的问题都予以涉及,故对明确化、具体化的规定之外的问题的调整必将落到像诚信这些原则性的规定身上,如果某些应当得到法律调整的问题,在实际上却因为缺乏具体性的规定而游离于法律之外,那不能不说是一种法律的悲哀。其次,那些具体化、明确化的规定仍然是一种相对的具体和明确。由于有限理性,此义的不完全确定性等原因使很多看似具体、明确的规定亦存在不确定性,故在司法过程中需要对其进行解释或自由裁量,在解释和裁量过程中原则性的规定将起到重要的指导作用。最后,许多发达国家的法律实践说明在私法领域恰当采用原则性的规定已成为一种立法趋势。在传统的英美法系中一般化的原则性规定是很少得到承认的,然而,美国已在其《统一商法典》中确立了诚信原则。英国在这方面最为保守,但是对于是否要以成文法的形式确立诚信原则也有过激烈的争论。在大陆法系国家中,自1912年瑞士首开在民法典中确立具有现代意义的诚信原则的先河后,法、德等国都通过法官的解释和司法活动使诚信原则迅速上升到民法中“帝王规则”的地位。[15]
法律不可能绝对的明确和绝对的具体,法官亦不应该“像一台自动售货机”一样只能“处理那些符合预定程序,满足其条件的文件。” 我们不能以原则性规定在实践中难以把握为由而否认其存在的价值。实践中难以把握的困难,应当成为理论研究不断深入的动力。对此,本文的基本态度是:法律应当尽可能的明确,然而原则性的规定亦有其特殊而重要的价值。所以理论上的探究应当是去发掘诸如诚信这些具有不确定性的原则如何更好地发挥其作用的方法与途径,而不是以其具有不确定性的特点为理由去反对诚信原则的法律化。
 (二)诚信原则法律化基本模式的研究
鉴于诚信原则具有不确定性与法律要求尽可能地明确两者在一定程度上的矛盾,本文认为对诚信原则的法律化可以采用一般化和具体化两种模式来展开。其中具体化模式就是尽可能地将诚信原则在交易的不同阶段中对交易当事人的义务作出明确、具体的规定;一般化模式是对具体化模式的弥补和纠正,弥补就是对在实践中因缺乏具体化规定时的补充,而纠正主要是针对依具体化规定可能会造成违背公平、公正原则的结果的调整。
1. 诚信原则具体化模式研究