漫谈“谢绝自带酒水”的合法性问题
孙微山
餐饮行业谢绝客人自带酒水问题，在一些地区争论得已有一些时日1。韩伟生诉助兴酒店“禁止自带酒水”一案审结后，“消费者、企业、学者众说纷纭，似乎一个简短的判决并未完全解决人们对“禁止自带酒水”究竟是否违法的疑惑”。2002年4月“饭店可以谢绝客人自带酒水”被写进《中国旅游饭店行业规范》， 社会舆论又是一片哗然。单纯就司法案例结果来看，似乎“谢绝自带酒水”确属违法，但事实并非如此。因“谢绝自带酒水”而引发争议的原因是多方面的。就“谢绝自带酒水”行为及其引发的争议本身而言，不能一概而论，需就事实本身并结合相关法律进行具体分析：此经营行为本身是一个值得讨论的问题，它由经济法来调整，存在是否合法的问题；而因“谢绝自带酒水”在经营者与消费者之间引发纠纷则是另外一个问题，它由民法来调整，它涉及消费服务合同的效力问题。
一、关于“谢绝自带酒水”行为的合法性问题
经营者从事民事活动有依法经营的自由。同行政行为所遵循的“法无明文规定即为非法”原则（即行政行为必须有法律明确授权规定，否则违法）不同，其民事行为奉行“法无明文禁止即为合法”原则（即只要法律没有禁止性规定，就是合法的）。
经营者从事经济活动受经济法调整，在我国现行部门法律体系下，与餐饮经营行为相关的主要包括《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）、《反不正当竞争法》和《价格法》等。社会各界对“谢绝自带酒水”提出异议的主要依据是《消法》，认为依据该法第9条和第24条的规定，是否自带酒水进饭店消费是消费者的权利，经营者不得进行限制，而且这是一种附加且带强制性的服务方式；是对消费者选择权和决定权的剥夺。”
（一）从消费者权益保护法角度看“谢绝自带酒水”行为
1．消费者的自主选择权问题。《消法》第9条规定：“消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自由选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品，接受或者不接受任何一项服务。”这是我们通常所称的消费者的交易自主选择权规范。与之紧密相联系的是该法第8条和第10条分别规定的消费者的知悉真情权和公平交易权规范。第8、9、10条相互独立而又紧密关联：消费者对商品或服务的真实情况充分了解，才有可能正确做出是否交易的选择，同时，进行公平的商品或服务交易。三者紧密联系：知悉真情权和自主选择权是基础和前提，公平交易权是目的和结果。对于经营者而言，如果依法保证了对方的知悉真情权，除非非法经营法定禁止流通物（服务）或者使用暴力或威胁等非法手段强制对方进行交易，则并未损害消费者的知悉真情权和公平交易权，属合法经营，没有违反消费者权益保护法（至于民事行为能力或意思表示欠缺，则是民法下合同效力问题，与合法与否性质不同）。
对消费者的交易自主选择权不应片面和绝对化理解，此权利是相对的。同样作为民事活动主体，经营者依法享有经营自主权，在一个可充分自由竞争的市场，除非享有独占或垄断地位，经营者也享有同样的交易自主选择权，与谁交易、以何种方式和条件交易是他的权利。因此，如果经营者将“谢绝自带酒水”事先告知消费者，则依法保证了对方的知悉真情权，是否交易由消费者自主决定。如果在提供消费服务前或过程中，经营者才告知消费者“谢绝自带酒水”，并借机索要“开瓶费”或附加其它不合理条件，则这种情况下损害了消费者的知悉真情权，违反了消费者权益保护法。
2．经营者的格式合同问题。《消法》第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定。”这是经营者不得单方做出不利于消费者的禁止性义务规范。在我国现实生活中，格式合同大量存在，但迄今为止，我国未有格式合同的直接立法概念。《消法》使用了“格式合同”，合同法称为“格式条款”，二者涵义并非相同。合同法意义上的格式合同在铁路、航空、银行、出版、邮电等公用事业、垄断行业都被广泛地加以运用，它们在事实上具有法定合法性；而消费者权益保护法下的格式合同与之有很大区别，其格式合同与店堂告示、通知、声明并无本质区别，通常是附加条件的合同要约和免责内容。该法的调整对象之一---经营者通常并不具有独占或垄断规模优势，消费者与之讨价还价的空间余地较大。内容的合法与违法的区别特征通常十分明显，如，“本店商品一经售出，概不退还”明显违反国家“三包”规定。如果没有违反国家禁止性规范，则推定其为合法。餐饮服务业是一可充分竞争的市场，就“谢绝自带酒水”行为而论，经营者不处于垄断优势，并无明显违反禁止性规定，且事先向消费者尽了告知义务，则应推定其行为本身合法。
（二）从反不正当竞争法和价格法角度看“谢绝自带酒水”行为
1．社会主义市场经济应是开放的、可自由竞争的市场经济。为形成竞争有序的市场经济秩序，需要对市场限制竞争和不正当竞争行为加以规范。在我国现行反不正当竞争法下，限制竞争行为主体和形式较为特殊，主要是公用企业或其它依法具有独占地位的经营者、政府及其所属部门除外的经营者，其行为形式主要有两类，一是搭售或附加其它不合理条件，二是在招标投标中串通。不正当竞争行为主体相对广泛，但其表现形式局限于欺骗性交易、商业贿赂、虚假宣传、侵犯商业秘密、不正当有奖销售和诋毁商誉行为等。
就“谢绝自带酒水”行为本身来看，最有可能归入限制竞争行为第二类，即向消费者附加了不合理条件。但事实上，此类行为需经营者具有经营优势，否则，商品或服务可替代性很强的话，搭售不可能实行。现实生活中，酒水和服务消费的替代性十分明显，经营者普遍不存在竞争法意义上的“经营优势”。所以，“谢绝自带酒水”行为并非构成反不正当竞争法下的限制竞争行为。
2．在《价格法》下，绝大多数商品和服务价格都已放开，社会商品（服务）的价格主要由市场来决定的。餐饮服务市场即实行市场调节价，经营者享有包括定价在内的广泛的经营自由权。
《价格法》下，依法实行明码标价为经营者的基本法定义务。它要求经营者将商品价格和服务收费方式在经营场所以足够醒目的方式向消费者标明。这是保障消费者交易选择权的前提。经营者依法明示其附加的交易条件实质上即是做到了明码标价。这是因为，与通常商品不同的是，饭店提供的商品、服务是综合性的组合产品，饮品、食品或客房同服务的其他成分是联系在一起的，如，前台、后台服务的准备和提供，饭店和餐馆服务设施设备的投入和消费者所享受的环境，工作人员提供共性和个性化服务的保证等等（酒店规模档次越高，此特征越明显）。其各具特色的饮（食）品的销售、服务的提供等经营方式共同构成其餐饮服务总体，服务载体的价格当然被包括在内。从这个意义讲，如果事先明确告知消费者将“禁止自带酒水”，则经营者实行了明码标价，并未违反《价格法》。
二、关于“谢绝自带酒水”时的合同效力问题
经营者作为行政相对人，履行法定义务与行政执法机关发生关系，此时属于经济法调整范围，其经营行为或者合法，或者违法。而作为平等民事活动主体，与消费者发生消费服务合同纠纷，其争议应适用民事法律，涉及合同有效还是无效的问题。
国际民（商）立法趋势显示，现代合同法愈来愈注重对合同当事人“意思自治”原则的关怀，即充分考虑当事人的意愿，除非法定禁止性情况出现，推定合同具有法律效力；在特定情况下，给予一方当事人是否维持合同效力的选择权。这在我国《民法通则》和《合同法》立法演进过程中特别明显：无效合同范围缩小，可变更和可撤消合同范围扩大。依据《合同法》规定， 1.有下列情形之一的，合同无效：A一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；B恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；C以合法形式掩盖非法目的；D损害社会公共利益；E违反法律、行政法规的强制性规定。2.下列合同为可变更或者可撤销合同:F 因重大误解订立的；G在订立合同时显失公平的;H一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的。
“谢绝自带酒水”为合同法意义上的“要约”行为。经营者提出形成包括商品买卖和提供接受服务在内的消费合同关系的约定条件，对方如果不愿接受，形不成合意，则未订立消费合同。如果对方同意不自带酒水在酒店消费，就意味着接受了要约，则消费合同关系形成。要约是一个等待回应的条件，如果双方就此达成一致，则明确了双方权利和义务，形成“合同”。除非出现上述A至E或F至H情况时而导致合同无效、可变更或撤消，否则，合同应被推定合法有效。
三、因“谢绝自带酒水”引发争议的几点思考
（一）正确认识消费者与经营者的权利义务关系。各国现代立法普遍给弱势群体以倾斜性关怀，消费方面的立法表现得较为突出。我国立法亦是如此，“消费者权益保护法贯彻了向消费者倾斜、给消费者以特别保护的原则；对消费者只规定了权利，而对经营者只规定了义务”。但是，经营者的合法权益也不应予以忽视。《消法》里多“消费者权利”和“经营者义务”，少“消费者义务”和“经营者权利”条款；《反不正当竞争法》侧重于对经营者禁止性义务的规范，以维护公平的竞争秩序；相对而言，《价格法》则对经营者的权利义务都做了较为明确的规定。上述差别是因立法基点不同而导致的。从消法角度看，容易将消费者的权利作绝对化理解，事实上，交易自由选择权是建立在知情权基础上的一种相对权。从价格法角度看，二者的权利义务关系则相对明确：餐饮服务市场价格是放开的，在可充分自由竞争的市场内，经营者有依法自由经营（定价）的权利。除了按等级标准中的规定提供必备的服务项目外，饭店提供什么服务项目，不提供什么服务项目属于企业正常的经营范围，其他人无权干涉。但却要依法经营，遵守明码标价、反暴利规范和反价格卡特尔规则等。前述行业《规范》第29条没有仅仅规定“饭店可以谢绝客人自带酒水和食品”，而同时规定“但应当将谢绝的告示设置于有关场所的显著位置”，这样就维护了消费者的知情权，保证了其享有充分的交易自由选择权。
（二）正确行使市场监管部门职能。
1．不能“越位”。 尊重市场经济规律，尊重市场主体的经营行为是充分发展市场经济的应有之义。如同“谢绝自带酒水”一样，“最低消费”也一直引得众说纷纭，但上海市工商、物价等部门依法行政，已达成共识：商家可以根据市场情况自由定价，设置“最低消费”---这样，充分尊重了经营者的自由经营权；但必须事先明示最低消费的数额和项目----这样，依法维护了消费者知情权。
2．不能“缺位”。拿价格主管部门来说，商品和服务价格现已普遍实行市场调节价，但已放开的市场还有一个怎样管的问题。维护可充分竞争的（局部）市场的良好价格秩序，从下述三个层次方面进行管制是应有之义：一看明码标价执行情况，二看利润率水平，禁止价格暴利；三看有无相互串通现象，禁止价格卡特尔。就“谢绝自带酒水”来看，既然此行为本身合法，但社会各界却普遍认为它不合理，那么问题究竟出在哪里呢，应该从何入手对此行为进行有效监管是一个值得研究的具体问题。引发争议的真正根源并非在于消费者是否有权自带酒水那么简单，实际上饭店业的利润空间才是消费者与饭店业之间矛盾的根本所在：“据业内人士透露，目前我国酒楼、饭店里的酒水价格要比市场上至少高出50％甚至一倍以上，而酒水利润则占经营利润总额的1／3到1／2，是饭店业的主要利润来源。”如此来看，监管部门至少应从以下方面着手：消费服务合同订立前，看经营者的明码标价情况，是否有欺诈行为；履行合同时，看其有无牟取暴利；在特定市场内，经营者是否存在价格卡特尔以操纵市场的行为。
如前所述，“谢绝自带酒水”本质上属于商家的经营自主权。只要市场监管部门依法履行职责，尊重自由竞争的市场主体行为，则市场本身会给有此类举措的经营者以最好的回答。
（三）如何解决“谢绝自带酒水”类争议
1．前期案例回放。因禁带酒水问题曾引发两起诉讼案。一是，在广州市，某消费者餐饮过程中，经营人员告知，若饮用其自带酒，需收其XX元的“开瓶费”，结算时经营者将前述“开瓶费”列入其账中。二是，在黑龙江尚志市，一酒店内挂有“禁止顾客自带酒水，违者罚款” 的告示；一消费者在该店用餐时消费了自带的白酒和饮料等，结果买单时被索要所谓200元“罚款”。前者，法院判决经营者收取“开瓶费”违法；后者，酒店被判当庭向消费者退赔200元罚款并道歉。
在第一个案例中，经营者在餐饮过程中才告知消费者，若饮用其自带酒需收其“开瓶费”，明显损害了消费者的知情权，与价格法下的明码标价规定不相符合。在第二个案例中，如本文前述，酒店错不在“禁止自带酒水”，而在于“罚款”的店规如商店里“偷一罚十”规定一样是违法的。因为从行政法角度看，罚款是一种行政权或执法权，任何个人或商家都没有罚款的权力。从合同法角度看， 如果消费者自带了酒水，酒店既没有声明也没有制止消费，应视为店方默认了消费者的行为，不能事后进行所谓的“罚款”。
2．今后此类问题解决途径展望。按国际惯例，收包间费、设最低消费是很普通的经营行为。但在我国“禁止自带酒水”及“最低消费”却曾一直受到责难，酒店因此而受到处罚的事也时有耳闻。法学界有人对此质疑，消协人士普遍认为其违法，某省消协甚至以“〖2001〗第1号告示”形式，要求酒店“废除此类不合理的违法的格式合同或规定”，由“消协和有关部门依法进行查处”。
这实在是对消费者权益保护法下自主选择权的曲解。《法制日报》去年曾刊发两篇相关文章，指出：消费者的权益要保护，同时经营者的权益也要保护，惟其如此才是真正的公平。《中国旅游饭店行业规定》：“饭店可以谢绝客人自带酒水和食品进入餐厅、酒吧、舞厅等场所享用”，“但应当将谢绝的告示设置于有关场所的显著位置”，便遵循了此原则，明示条件则依法保障了消费者的自主选择权。值得注意的是，现在部分地方的消协态度已有所转变，他们表示“一方面要维护消费者的合法权益，一方面还要维护商家的利益。”
尽管中国旅游饭店业协会罗列了一系列理由，但消费者对酒店谢绝自带酒水的规定普遍表示不满和不理解。其原因在于，“酒店里的酒太贵了，是‘暴利’”。依据《价格法》和《制止牟取暴利的暂行规定》，与居民生活有密切关系的商品和服务（具体项目由国家计委决定，省、自治区、直辖市人民政府可根据本地实际增加此类项目），如存在暴利，则属于价格违法，价格主管部门管理部门有权加以监督管理。在可充分竞争的餐饮服务市场，存在暴利现象，其原因可能有二：或者局部市场竞争不充分，消费者的选择余地较小，交易地位不对等；或者经营者们相互合谋串通，自主约定禁带酒水，操纵市场，有价格法下的价格卡特尔之嫌。以首都机场为例，在其停车场、商场、候机厅等场所，“消费价格远高于市价，有的甚至是市价的十几倍”：在机场二层商场中，一听可口可乐定价5元，在机场三层餐厅中卖15元，在国内出发候机厅就涨到20元，国际出发候机厅内可乐则标价33元/听；开水一杯10元钱，一袋的方便面25元，一听燕京啤酒30元，此外，“最离谱的还有10元钱一个包子、5元钱一个饺子、66元一套汉堡薯条套餐等”。去年8月，著名经济学家茅于轼投书《北京青年报》，《一杯咖啡要价88元，专家质疑机场高价》见诸报端后，当地媒体连续数天专门就机场商品价格问题展开了讨论。首都机场国际出发候机厅里的某家餐馆价格世界领先，连不少外国旅客都咂着嘴嘀咕：“在北京机场遇上了全世界最一流的价格！”在这里，最基本的“质价相符、公平交易”原则几乎被无形地扭曲至极致，这10元钱一个的包子、5元钱一个的饺子跟寻常超市里卖的有啥不同？究其原因，是局部市场竞争的失灵。“禁止自带酒水”国际商业惯例的推行以合理的价格体系和成熟的市场经济体系为必要条件,“而这两点，目前我国都不具备”，由市场形成价格、由价格合理配置资源的机制并未完全得以实现。此时，政府对市场价格秩序进行有效管制显得十分必要和迫切。
《中国旅游饭店行业规范》 “五一”实施后，济南某媒体在当地的市场调查结果显示：在所询问的11家（星级）饭店中，有9家同意“自带酒水”，另有一家知名鱼馆在记者的游说下，也仅以下不违例为条件，允许记者自带酒水2。由此不难看出，对于已放开的部分商品和服务市场，只要竞争充分，监管部门职责到位，类似于“谢绝自带酒水”、“最低消费”类争议会漫漫淡化，在监管部门和交易双方当事人的互动和博弈中，交易条件自然会日趋合理，经营者与消费者会找到其利益平衡点。