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湖南省通信市场管理办法

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湖南省通信市场管理办法

湖南省人民政府


湖南省通信市场管理办法
湖南省人民政府


第一章 总 则
第一条 为了加强通信市场管理,维护通信经营秩序,保护经营者和用户的合法权益,繁荣通信市场,促进通信事业的健康发展,根据国家有关法律、法规,结合本省实际,制定本办法。
第二条 凡在本省行政区域内从事邮政通信业务、电信业务、通信附属业务(以下统称通信业务)的经营者和用户,均须遵守本办法。
《中华人民共和国无线电管理条例》和其他法律、法规对无线电管理另有规定的,从其规定。
第三条 本办法所称邮政通信业务,是指经营者接受寄件人的委托,将信函、明信片或者其他具有信件性质的物品经过邮政网络的处理和运输,投交收件人的经营活动。
本办法所称电信业务,是指以传递信息为目的,通过各种有线、无线通信手段,为用户实现语音、数据、文字、图像等信息传递的经营活动。
本办法所称通信附属业务,是指与邮政通信、电信业务相关的日戳、夹钳、邮袋、信封、号码簿、磁卡等物品和电信终端设备的生产、销售、使用、维修等经营活动。
本办法所指经营者,包括邮电通信企业和其他经营通信业务的单位以及受委托代办通信业务的单位和个人。
第四条 通信市场的管理,应当遵循统筹规划、协调发展和保护正当竞争的原则,确保通信的迅速、准确、安全、方便。
第五条 县级以上人民政府应当加强对通信市场管理工作的领导,组织有关部门编制本行政区域通信事业和公用通信网的发展规划,并将其纳入国民经济和社会发展总体规划。
第六条 省邮电管理局负责全省通信市场的管理工作。
地、州、市、县邮电局经省邮电管理局授权,负责本行政区域内通信市场的管理工作。
其他有关部门应当按照各自的职责、协同省邮电管理局或者其授权的单位,做好通信市场的监督管理工作。
第七条 建设专用通信网、用户交换机,必须服从国家和省内公用通信网发展规划。

第二章 经营范围与资格
第八条 下列放开的通信业务,实行经营许可证制度和频率指配、台站设置审批制度:
(一)无线电寻呼业务;
(二)800兆赫集群电话业务;
(三)450兆赫无线电移动通信业务;
(四)国内甚小天线卫星终端通信业务;
(五)移动通信终端设备的销售和维修业务;
(六)国务院或者邮电部批准实行《经营许可证》制度的其他通信业务。
第九条 下列放开的通信业务,实行申报制度:
(一)电话信息服务业务;
(二)计算机信息服务业务;
(三)电子信箱业务;
(四)电子数据交换业务;
(五)可视图文业务;
(六)国务院或者邮电部批准实行申报制度的其他通信业务。
第十条 下列通信业务,除国务院另有规定外,由邮电通信企业经营:
(一)信件和具有信件性质的物品的寄递业务;
(二)邮资凭证的发行、集邮品的制作;
(三)邮政编码簿、电话号簿的编印发行;
(四)长途电话、市内电话、农村电话、会议电话、民用通信卫星转发器、900兆赫无线移动电话、数据传输、图文传真、电报业务;
(五)电话磁卡和与邮电通信业务有关的有价证卡的印制、发行;
(六)国家规定由邮电通信企业经营的其他通信业务。
第十一条 下列通信业务,邮电通信企业可以委托其他单位或者个人代办:
(一)公用电话服务业务;
(二)公众用户传真服务业务;
(三)邮资凭证、集邮品、邮政编码簿、电话号簿、电话磁卡销售业务;
(四)其他可以委托代办的业务。
第十二条 国外和港、澳、台地区的公司、企业、其他经济组织或者个人在本省从事通信业务的经济技术合作,按国家有关规定执行。
第十三条 凡需取得本办法第八条、第九条规定的通信业务经营资格,必须具备下列条件:
(一)经营主体是具有法人资格的公司、企业或者事业单位;
(二)有与开展经营活动相适应的经营管理人员、技术人员和必要的资金、场地、服务设施;
(三)与公用电信网接口的通信设备符合邮电部规定的进网技术要求;
(四)有为用户提供服务的能力。
第十四条 凡需取得本办法第八条、第九条规定的通信业务经营资格的,应当向省邮电管理局授权的地、州、市邮电局提出申请,并提供经营通信业务的可行性研究报告和符合本办法第十三条规定条件的有关证明材料。跨省经营的,按国家有关规定办理。
第十五条 省邮电管理局授权的地、州、市邮电局应当自收到通信业务经营资格申请之日起15日内签署初审意见,报省邮电管理局审批。省邮电管理局应当自收到全部申报材料之日起30日内作出批准或者不批准的书面决定;对符合经营资格条件的单位,发给《经营许可证》或者批
准文件。
第十六条 邮电通信企业开办通信业务必须符合邮电部规定的条件。
凡需接受邮电通信企业的委托代办本办法第十一条规定的通信业务的单位和个人,必须具有与其代办业务相适应的条件,并与委托的邮电通信企业签订委托代办合同。
第十七条 申请经营无线电通信业务的申请人,应当持有省邮电管理局的《经营许可证》或者有关批文和无线电管理部门有关频率指配和台站设置使用的批文。
第十八条 获准经营通信业务的,应当按规定办理工商和税务登记手续。
取得通信业务经营资格后6个月未开业的,由省邮电管理局收回其《经营许可证》或者批准文件,并由工商行政管理部门注销登记。

第三章 经营活动与服务保障
第十九条 通信业务的经营者,必须遵守有关法律、法规和规章,接受有关主管部门的监督管理,按规定收费,依法纳税,确保通信秘密、邮件安全和服务质量。
第二十条 邮电通信企业凭省邮电管理局的批准文书,按物价部门核准的收费标准,为获准经营通信业务的其他经营者有偿提供开办业务所需的基本中继设备和线路等。
第二十一条 经营者受理用户提出的安装、迁移、维修、拆除通信终端设备和维修线路的申请,应当在省邮电管理局规定的时限内办妥,逾期未超过6个月的,经营者应当自收费之日起,按银行同期活期存款利率向用户计付利息;超过6个月的,连同6个月在内,按银行同期定期存款
利率向用户计付利息。
第二十二条 经营者应当在营业场所醒目的位置悬挂核发的经营证照和核准的收费标准。
受委托办理公用电话,公众用户传真服务等邮电通信业务的,应当悬挂标志牌,安装自动计费器,公开服务时间和核准的收费标准。
第二十三条 凡销售的通信产品和设备,必须符合强制性国家标准或者行业标准。销售接入公用电信网的电话机、用户交换机、传真机、调制解调器和电报机械、无线通信等用户通信终端设备,必须具有邮电部的进网标志、《进网许可证》。
第二十四条 承印通信用信封及明信片,必须符合国家标准或者国家规定,并由省邮电管理局监制。非邮电通信单位印制通信用信封及明信片,不得带有“中国邮政”字样和邮政专用标志。
不符合前款规定的通信用信封及明信片,任何单位和个人不得销售,邮电通信企业不予寄投。
第二十五条 经营者发行、销售邮资凭证、集邮品和电话磁卡及其他通信业务有价证卡,应当遵守有关规定,不得在规定的统一发行日前发行、销售;不得低于面值出售。
任何单位和个人不得伪造或者擅自仿制邮票图案、电话磁卡及其他通信业务有价证卡,确需仿制的,须按规定报邮电部或者省邮电管理局批准。
第二十六条 经营者应当遵守职业道德,坚持文明、优质服务,不得无故拒绝、拖延、中断通信业务或者勒索用户;不得隐匿、毁弃、私拆邮件或者隐匿、毁弃电报,故意延误邮件、电报传递;不得冒领用户款项,窃听用户电话;不得擅自变更营业时间、营业场所或者提供用户使用通
信业务的情况。

第四章 市场秩序和监督管理
第二十七条 省邮电管理局及其授权的单位和其他有关行政主管部门应当建立健全各项管理制度,加强对通信市场秩序的管理,打击扰乱通信市场秩序的违法行为,保障通信市场健康有序地发展。
第二十八条 省邮电管理局及其授权的单位应当采取措施,加快公用通信网建设,满足社会发展需要。有关部门和单位在公用通信网确实不能满足其需要时,可以建设专用通信网,并按有关规定办理审批手续。
专用通信网及其专用通信设施只限内部使用。确需对外经营、出租的,须报经邮电部批准;需转接、联网的,须经省邮电管理局或者其授权的单位批准。
第二十九条 通信用户应当遵守下列规定:
(一)禁止寄递和限量寄递物品的规定;
(二)寄递信件使用标准信封,写明邮政编码。寄递信件以外的邮件应当交邮电通信企业当面验视;
(三)按照核准的通信业务项目使用通信设备;
(四)按物价部门核准的标准缴纳通信业务费用。
第三十条 经营者不得实施下列行为:
(一)违反国家和省内公用通信网发展规划;
(二)擅自经营或者违禁经营通信业务;
(三)违反收费规定收取费用;
(四)生产、销售、维修无进网标志、无《进网许可证》或者无批准文件的通信终端设备;
(五)生产、销售不符合国家标准和未经监制的信封;
(六)买卖、出租、伪造、涂改或者转借《经营许可证》、《进网许可证》及有关批准文件;
(七)法律、法规和规章禁止的其他行为。
第三十一条 通信用户未经批准不得实施下列行为:
(一)利用用户交换机出租中继设备、线路或者有偿装设电话;
(二)利用电话单机加装、改装副机、无绳电话机、有无线接插器、传真机和其他通信设备;
(三)将普通电话线改为用户交换机中继线或者开办其他业务;
(四)利用住宅电话、办公室电话经营通信业务;
(五)拆改用户交换机中继设备或者更换用户交换机型号;
(六)法律、法规和规章规定未经批准不得实施的其他行为。
第三十二条 任何单位和个人不得实施下列行为:
(一)非法倒卖邮资凭证、电话磁卡及其他通信业务有价证卡;
(二)伪造或者冒用邮电专用标志、戳记等邮电专用品,擅自使用“邮电”(含“邮政”、“电信”)字号;
(三)盗用他人电话帐号、号码;
(四)盗用或者复制移动通信终端设备电子串号、码号;
(五)法律、法规和规章禁止的其他行为。
第三十三条 通信市场监督管理人员必须忠于职守、秉公执法,不得有下列行为:
(一)以权谋私、敲诈勒索、收受贿赂;
(二)借故刁难或者妨碍经营者的正常经营活动;
(三)无故拖延、推诿经营者和用户申请的正当事项;
(四)侵犯用户的通信自由和通信秘密;
(五)法律、法规和规章禁止的其他行为。
第三十四条 通信市场监督管理人员执行公务时,必须出示执法证件,佩带执法标志。被检查者应当如实提供情况,不得拒绝。
第三十五条 任何单位或者个人对违反通信市场管理法律、法规和规章的行为,都有权向省邮电管理局及其授权的单位或者其他有关主管部门检举、揭发和控告。
省邮电管理局及其授权的单位或者其他有关部门对群众的检举、揭发和控告,应当及时调查处理,并为其保密。

第五章 罚 则
第三十六条 违反本办法第八条、第九条规定,无《经营许可证》或者批准文件经营通信业务的,由省邮电管理局或者其授权的单位责令停止经营、限期补办手续,并没收非法所得,逾期不补办手续的,没收非法经营物品。
违反本办法第八条、第九条规定,未按核准的项目经营通信业务的,由省邮电管理局或者其授权单位责令限期改正,逾期不改正的,由原发证机关或者批准机关吊销《经营许可证》或者撤销批准文件,由工商行政管理部门吊销营业执照。
第三十七条 违反本办法第十一条规定,未经委托办理通信业务的,由省邮电管理局或者其授权的单位责令停止经营,情节严重的,没收非法经营物品;不按委托项目代办通信业务的,责令限期改正,逾期不改正的,责令停止经营活动。
第三十八条 违反本办法第二十二条规定,未悬挂经营许可证件(牌)、收费标准或者安装自动计费器的,由省邮电管理局或者其授权的单位责令限期改正,逾期不改正的,处以100元以上1000元以下的罚款。
第三十九条 违反本办法第二十五条规定的,由省邮电管理局或者其授权的单位处以100元以上5000元以下的罚款、没收非法所得和非法经营物品,并可视情节追究有关责任人员的行政责任。
第四十条 违反本办法第二十六条规定的,由省邮电管理局或者其授权的单位,按《中华人民共和国邮政法》及其实施细则和国家其他有关规定处理;对直接责任人员,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
第四十一条 违反本办法第二十八条第二款、第二十九条第(三)项、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的,由省邮电管理局或者其授权的单位视情节轻重,责令限期改正、停机、赔偿损失,没收非法经营物品和非法所得,拆机、拆除中继线,吊销《经营许可证》或者撤销批准
文书、进网批文,可并处100元以上10000元以下的罚款。
第四十二条 从事通信业务经营活动,违反工商行政管理、技术监督、物价、无线电管理和治安管理等规定的,由其主管部门依照有关法律、法规的规定处罚。
第四十三条 违反本办法规定,情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十四条 通信市场监督管理人员违反本办法第三十三条规定的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十五条 执行罚没处罚时必须使用财政部门统一印制的罚没收据。罚没收入全额上缴当地财政。
第四十六条 当事人对省邮电管理局或者其授权的单位和其他有关主管部门作出的行政处罚决定不服的,可以依照《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请复议或者向人民法院提起诉讼。当事人逾期不申请复议也不起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定
的部门申请人民法院强制执行。

第六章 附 则
第四十七条 本办法自发布之日起施行。



1995年12月21日
行业协会法律问题初探


[摘 要]经济的转制、中国的入世和社会进步的要求,是行业协会不可替代的中介作用凸显的层层外力。对行业协会法律问题的探讨需要对其法律特征与性质进行认定;同时行业协会法律适用也是备受关注的问题。最后笔者从法学和经济学的角度提出了行业协会发展的法律模型假想。
[关键词]行业协会;法律剖析;法律适用;模型假想

伴随着计划经济向社会主义市场经济的过渡,中国努力地进行着自我调整。为了达到内力与外力共同作用,中国加入了WTO。入世的外力要求中国在WTO的规则下,使自身体制结构的调整趋于协调状态。对于被西方国家称为“行政国”的中国而言,政府职能的转变必然地成为首要问题。然而,政府职能转变后,原来的政府的部分权力如何分配,或者说,政府原来的行政职责由谁承受呢?有学者认为,政府职能转变后, 一部分权力还给企业,一部分权力交给市场,一部分权力则放给社区组织,一部分监督职能转给社会中介组织。[1]作为社会中介组织的重要组成部分的行业协会,①通过协调行业内部、行业之间和特定的社会关系或监督协会成员的社会经济活动,以追求整个行业或集团的总体利益。因此,行业协会作为新的历史条件和市场氛围下的新型组织体(对中国而言),在政府与社会主体之间、市场主体相互之间搭起一道沟通的桥梁,行业协会充当着组织协调的平等中立者角色。所以,从法律的角度探讨行业协会的有关问题已凸显出紧迫性与必要性。 并且中国目前存在的行业协会的组织结构不合理、法律法规不健全的问题直接影响着行业协会作用机制。

一、 我国行业协会的发展现状考察

从我国改革开放至今,随着我国经济体制改革的不断深入,政企分开,转变政府职能的目标追求与市场经济发展要求的共同作用,我国的行业协会的生成出现了多成分、多形式的发展,并且有体制内的政府督办到体制外的自发自愿组建。然而,源于我国行业协会发展模式的弊端②:先发展,后管理;先繁荣,后规范;先规章,后法律的推进模式.我国现行的协会的成立绝大部分是依托行业主管部门。一方面,行业协会自身还没在市场中找到应有的坐标,缺乏被行业内部企业广泛承认的基础;另一方面,行业协会被设制为政治体制改革过程中政府部门分流人员的"过渡组织".浓烈的行政色彩必然直接影响了行业协会的经济职能,然而经济职能是其存续的价值所在.相应地,大多数的行业协会在职能定位上多偏重于为政府服务,有的则被视为所谓"二政府",并不能真正反映行业的问题和要求.[2] 以下笔者将对行业协会有关法律问题进行初步的探讨,以期在法律上对行业协会作初步的解析。

二、 关于行业协会的法律剖析

㈠、行业协会的法律性质问题
对于行业协会的性质认定,直接关系到行业协会的法律适用及其本身的市场定位。认定其性质之前,首先应对其外在特征进行分析。根据行业协会在一个国家的地位和作用,并且结合对行业协会发展趋势的探讨,其性质和特点可以归纳如下:
1、自愿性。各国的大部分行业协会均采会员制,即行业成员可以自愿申请入会,同时会员也有退会的权利。自愿原则是行业协会作为民事团体的本质特征所在。
2、非营利性。行业协会作为一个独立的社会实体,并不以营利性为目的 ,它以追求整个行业的总体利益为己任,通过指导而不干涉,协调而不强制,监督而不管卡的原则服务于整个行业。
3、责任的有限性。行业协会在整个行业的管理体制中起着政府与行业、行业之间的桥梁和纽带作用。由它的非营利性与社会服务性决定了它的责任有限性,即行业协会以法人的身份承受着法律上的权利义务。
4、自律性。行业协会通过各自的章程和规章制度实现着行业的自我管理、自我服务、自我监督、自我保护。
5、国际性。随着经济全球化的进一步推进,国际间的互通往来将通过享有部分行业监管职能的协会组织实现。
从行业协会的法律特征中,可以归纳出行业协会的本质属性:社会团体法人。然而,从我国现有的行业协会设立、职能和组织形式等方面考察,如行业协会的“二政府”性质。我国的行业协会似乎是应属于事业单位法人。③该问题的辨析直接关系到行业协会是否具有法律法规授权形式行政权的主体资格,同时利于引起司法实践中关于行业协会的主体资格认定的尴尬局面得到重视。事业法人是指为了社会公益事业目的,从事文化、教育、卫生、体育、新闻等公益事业的单位。[3]事业单位的显著特征是公益性和非营利性,因此决定了事业单位的主要资金来源是国家财政。而行业协会以整个行业的总体利益为追求,似乎也应具有公益性特点,但形式上的公益性,仅限于某一行业利益的狭义公益;事业单位的公益性是以社会公共利益为基点的广义公益,包括文化、体育、卫生等关系国计民生的事业。而且在实践中,行业协会的组成人员并没有列入行政编制。另一方面,从社会团体法人的角度考察。社会团体法人是指自然人或法人自愿组成为实现会员共同意愿,按照其章程开展活动的非营利性社会组织。④根据《社会团体登记管理条例》第4条规定,社会团体不得从事营利性经营活动,即非营利性要求。第3条第二款又规定,社会团体应当具备法人条件,即责任的有限性。同时根据民政部在《关于〈社会团体登记管理条例〉有关问题通知》的规定,行业性社会团体法人是社会团体法人重要组成部分。因此以行业协会的外在特征和社会团体法人的内在吻合出发,并结合相关法律法规依据,可以从法律上进行认定:行业协会属社会团体法人,对于行业协会在中国的表现形式,行政依赖性,那只是事物发展过程中不完善的体现,并不能以静止的观点对其定性。
㈡、行业协会的类型和管理模式
纵观各国行业协会的生成于运行,存在着两种管理模式。第一种是“民管”模式,即纯粹的民间组织体。该模式是宪政上自由结社权的充分展现,但它建立在稳固的经济基础和成熟的市场条件下,以美国为代表。⑤另一种是“政社共管”模式,即以民间社会管理为主,辅以政府行政监管。此模式以德国和日本为代表,这些国家的行业协会分为“民办”和“官办”两种,但以民办为主,并逐渐实现着“官办”向“民办”体制的转变。该模式是“政府失灵”与 “市场失灵”双重因素整合的结果,它体现了行业协会的发展与经济发展、政府管制和法律规制之间的错综关系与权衡选择。
我国现存的行业协会,按期地位与职能不同可分为协调服务性组织和监督服务性组织,与此相对应,根据已有的研究成果表明:我国协会组织的生长途径,有体制内和体制外两种方式。体质外的乃由市民社会中自下而上的自发形成,以期通过行业协会的自我管理与自我服务而实现整个行业的总体利益,如作家协会,中国家具协会等;体制内的是在政府职能转变过程中,在政府的授权和委托下,分担政府的某些职能,主要体现为对行业内部的监督与服务,如消费者协会。[4]事实上,我国行业协会在市场经济发展的诱发和政府职能转变的推动下正蓬勃发展,然而明显的表现出不合理之处:“官办”与“政管”成了行业协会生成与运营的主流。该模式扭曲了行业协会的存在价值。行政权力的触角在行业中过于发达,将影响行业协会社会价值的发挥。因此在行业协会的发展过程中,“模式效应”是必须解决的首要问题。其次我国行业协会生成途径的不同,决定了行业协会的合法性不同,也决定了立法所应采用的区别对待的态度:体制外生成的符合行业协会的本质与发展趋势,法律应侧重于确认、扶持和保障的功能;而体制内生成的不可避免地带有转轨与过渡的不合理性,法律应侧重于规范、治理与整顿的功能。[5] 以期实现体制内向体制外的良性转向。

三、行业协会法律适用探讨

对于行业协会特征与性质的认识与法律评价理念的建立是法律应用的思想基础。我国现行关于行业协会立法较为零乱、分散,并主要体现为行政法规与规章,如《社会团体管理条例》(1998年12月30日)、民政部《关于〈社会团体登记管理条例〉有关问题的通知》、《国家经贸委主管的行业协会管理意见》等;同时在一些单行法律特别就某些特殊行业协会作出规定,例如律师协会(《律师法》)、证券业协会(《证券法》)。立法的无序必然导致法律适用的混乱,以至影响司法实践中法律的权威性,在相当程度上制约了行业协会的发展。
关于行业协会的统一立法成了解决行业协会法律适用问题的必经途径。但是首先得明确行业协会是哪一部门法的主体,即行业协会法律关系作为调整对象的归属问题。缘于“政府——市场”完全平行、对立对等缘于“政府——市场”完全平行、对立对等、非此即彼的二元思维模式和分析框架,[6] 行业协会作为社会中介组织的典型代表是政府与行业或政府与市场之间的桥梁,因此可以假设“政府——行业协会(社会中介组织)——市场”的三元社会结构的成立,与此相适应是以之为基础的“公法——经济法(社会法)——私法”的法律三元结构。[7] 从一定意义上说,行业协会组织的发展是对经济法主体理论的补充,经济法的社会理论发展必须以行业协会等社会中介组织作为新型的主体。所以经济法的不断拓展性发展与完善将是关于行业协会统一立法的曙光。

四、行业协会发展阶段模型假想

事物发展规律一般是从逻辑与经济的角度进行研究,而从法律的视角研究经济现象的发展阶段将更加接近社会学的理想——合法性。以下,笔者将应用法律原理从立方因素和行业协会设立发展考虑,设计一个阶段模型,行业协会发展假想,分三个阶段进行。
第一阶段:社会合法性。社会合法性包含社会责任的承当、社会责任的忠实履行和社会公认的实现三个层次。行业协会作为法人是社会中的“人”,因为特定的社会宗旨和社会目标而设立、生长。所以行业协会的章程中是否把社会责任的承当作为根本的宗旨,是否把社会责任的记载作为绝对必要记载事项,这是行业协会创会理念的直接体现,是衡量社会合法性的硬性标准。模型的理论架构在引入社会责任理论之时开始形成:政会分开促进的协会运作的自主性,自主办会实现了整个行业利益的优益,进而在社会责任框架内的本行业利益本位是社会责任忠实履行的见证。承担社会责任、履行社会责任必然意味着社会的公认,而社会公认的实现一定程度上使社会责任的分配合理化、公平化。因此社会合法性的三要素构成了理论模型的三角结构。
第二阶段:“行政”合法性。行业协会自身自治性与自律性运营构成了第二阶段的重点。为什么称协会自身管理为“行政”呢?因为模型作为一贯整体,犹如一个国家或集团,他的有效性运营离不开“行政”手段,“行政”是对管理因素和资源的合理配置,以达到组织结构的合理程度,行业协会的组织因素包括人员的组成、机构的设置、资金的运营等,组织因素通过“行政”手段的管理与整合,有序地、固定化地充实着模型三角结构的每一个空间。
第三阶段:法律合法性。法律合法性是对模型结构的最终完善,也是社会合法性与“行政”合法性的抽象与总结。它建立在法律对社会、社会中介组织、行业协会的法律关怀的基础上。作为整个模型的最高追求,法律合法性使模型由理论向实践转化成为可能。


[参考文献]
[1] 丁玉霞:我国市场中介组织若干问题研究,河北经贸大学学报,2002年第三期。
[2] 行业协会尽快走出“二政府”误区,http://www.ica.setc.gov.cn 2001-09-10
[3] 魏振瀛主编《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社,2000年版。
[4]余晖:寻找自我:转型期自制性行业组织的生发机制http://www.unirule.org.cn/Academia/neib001-yuhui.nem
[5] 雷兴虎、陈虹:社会团体的法律归制研究,法商研究,2002年第2期。
[6] 郭冬乐主编:通向公平竞争之路,社会科学文献出版社,2001年版。
[7] 郑少华:社会经济法散论,法商研究,2001年第4期。


(作者系山东财政学院政法学院韩荣和)
  在房屋租赁中,经常发现出租人在签订合同之前就已经知道承租人用于转租,比如与中介公司签订租赁合同,但是在合同中定有“不得转租”条款以应付上级部门的检查,或者当事人对转租条款约定不明,比如只规定了“不得转租”,而没有约定相应的法律责任等。而一旦双方发生纠纷,此时如何认定该约定条款的性质与效力则显得重要起来。

  一、转租合同效力的司法认定

  对于转租合同的效力,我国学界和实务界有三种观点,即有效说、无效说以及效力待定说。笔者认为:首先,我国学界和司法界的主流观点并没有采用处分行为和负担行为的二元划分,即使有的学者进行了划分,也对什么是处分行为,哪些物权行为为处分行为存在争论。其次,我国的立法并没有采用处分行为和负担行为二元划分,我国物权法上的处分行为与作为二元划分法来源地的德国法上的处分行为存在差异。最后,租赁权在我国立法上并不是物权,由于物权法定原则,设定租赁权的行为并不是物权行为,而是设定债权债务的行为。尽管在学界也有学者认为租赁权具有物权的性质,但是并不主流,而且租赁权的物权化也只是为了更好的使承租人占有、使用租赁物,而不是创设、变更或者消灭物权。所以,我国的立法不能采取有效说,有效说、效力待定说的前提是租赁权是负担行为而不是物权行为,主张物权行为的独立性;也不能采取无效说,因为原租赁合同和转租合同并不是真正意义的主从合同,不能彻底否定合同的相对性。所以,我国对于转租合同的效力进行了适合国情的规定。

  对于房屋转租,我国合同法第224条规定:承租人经出租人同意,可以将租赁物转租给第三人。承租人未经承租人同意转租的,出租人可以解除合同。第228条规定:因第三人主张权利,致使承租人不能对租赁物使用、收益的,承租人可以要求减少租金或者不支付租金。而当第三人为出租人,承租人为次承租人的,转租合同明显有效。综上,承租人转租房屋的前提是经出租人同意,但是未经同意转租的,承租人只是可以解除合同,而非合同无效。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第16条规定:出租人知道或者应当知道承租人转租,但在六个月内未提出异议,其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的,人民法院不予支持。而从相反方向推定,未经出租人同意,转租合同未必无效。但是在最高法院民一庭负责人解读《解释》即就相关问题答记者问时,明确了未经出租人同意的转租合同为无效合同。但是应该看到最高院的司法解释是在平衡出租人、承租人和次承租人利益的基础上,是在平衡静态财产安全以及动态财产安全的情况下,是在平衡交易安全和交易稳定的主旨上做上述规定的。因而,认定转租合同的效力首先应该适用《解释》第16条的推定同意,然后再考虑是否经过出租人同意,即两者是特殊条款、例外条款与一般条款、原则条款的关系。

  二、合同中约定的“不得转租”条款的性质与效力

  对于当事人约定的“未经同意不得转租”的条款,有意见认为其是违约责任条款,承租人未经出租人同意转租房屋的,转租合同有效,但是承租人须向出租人承担违约责任;也有意见认为其是授权条款,其认为租赁合同的签订含有出租人对承租人身信赖利益在内,因而合同中约定可以转租的即视为出租人对承租人进行了授权,如果规定了“不得转租”条款,则视为承租人没有权利对外出租,否则为无权处分合同;还有意见认为应该正确认识当事人对于合同转租的约定与《解释》16条法律推定同意条款之间的关系,即是优先适用推定同意的法律拟制条款,还是优先适用当事人之间的约定?

  首先,就违约责任说而言,笔者认为“未经同意不得转租”的条款,是否具有违约条款性质,需要结合合同的具体约定来认定,不能以偏概全。如果当事人之间约定了擅自转租的违约金、解除合同或者赔偿条款等违约责任形式的,则具有违约责任条款性质,如果只是规定了不得转租,并没有规定后果或者违约责任的,是否具有违约责任条款仍不明确。而且从其法律性质而言,不得转租条款,不但是违约责任条款,而且是重大违约责任条款,具有决定原租赁合同与转租合同效力的性质。

  其次,就授权条款说,笔者认为,虽然出租人和承租人签订租赁合同在很多情况下基于对于承租人的信赖,但是即便基于此,在合同中是否约定不得转租条款,也无法表明承租人是否获得了出租人的授权,两者之间没有关系。

  最后,应该正确认识当事人之间关于转租条款的约定,按照合同法的精神和原则,当事人之间的约定明确且不违背法律法规的强制性规定即合法有效,应该适用当事人之间的约定。而《解释》16条并不是法律法规中的强制性规定,其从性质上属于最高人民法院为了处理案件而作的法律推定,属于一种司法技术,但是其有明确的适用前提,即当事人之间没有约定或者约定不明确。而一旦约定明确,法律行为的效力和责任也是明确的,不需要适用司法推定技术。因而当事人之间若有约定且明确时,则约定应该得到遵守;当事人之间约定了擅自转租可以解除合同或者确认转租合同无效的,而没有规定权利的行使期间,或者仅约定了不得转租的,或者对于转租没有约定的,才可依照《解释》第16条的规定予以补充适用,从而稳定法律关系,促进交易。可见,《解释》第16条虽然是特殊条款,是一种法律的推定,但是并不是适用于所有的当事人知道或者应当知道的情形,而只适用于当事人对于转租的责任和后果没有约定或者约定不明的情形。

  三、名实不符的转租条款的性质与效力

  转租条款名实不符的,即约定不得转租的,但是出租人事前就知道承租人要转租的,或者双方签订不得转租的合同条款只是应付相关单位的检查,那么如何认定此类转租条款的性质与效力?

  因此,笔者认为,如果有证据证明双方的意思表示真实且一致同意转租的,则应该按照双方的意思表示以及真实履行情况认定不得转租的条款已经被修改,双方达成了新的转租条款,从而按照“房屋可以转租”认定。如果没有证据证明出租人已经知道承租人用于转租的,此时就应该按照约定优先的原则处理;如果约定不明确的,则按照上述法律推定同意与当事人之间约定的转租条款之间的关系来适用法律,即优先适用推定同意条款,然后再适用未经同意的条款。

  (作者单位:北京铁路运输中级法院)