奸淫幼女犯罪主观要件探究
　——兼评《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第19条

[内容提要] 《刑法》第236条没有明确规定奸淫幼女犯罪需要行为人明知被奸淫对象为不满14周岁的幼女。因此，有人认为，我国刑法对奸淫幼女犯罪是严格责任，双方自愿发生性关系，只要被奸淫对象的年龄不满14周岁，行为人就构成强奸罪；有人则认为，根据主客观相统一原则，双方自愿发生性关系，只有行为人明知被奸淫对象为不满14周岁幼女的情况下，才能构成强奸罪。最高人民法院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》明确了与幼女自愿发生性行为构成强奸罪的主观要件为“明知对方是幼女”，但又规定不构成犯罪的主观要件为“确实不知对方是幼女”，客观要件为“未造成严重后果，情节显著轻微”。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》则坚持了主客观相统一原则，又规定了应当认定行为人明知对方是幼女的几种具体情况，做到了法网恢恢疏而不漏，对保护未成年人健康安全成长，免受违法犯罪侵害起到了积极作用。
[关键词] 奸淫幼女 犯罪 主观要件

一、引言
2013年10月23日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（下称《意见》），《意见》第19条第一款规定，知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。第二款规定，对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。第三款规定，对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。
《意见》一发布，马上有人提出了异议，认为《意见》提出“不满十二周岁”概念，虽然是为了加强对12周岁以下幼女的绝对保护，即不考虑行为人是否明知对方是幼女，奸淫即构成犯罪。但实际上是将已满12周岁未满14周岁幼女成了置于幼女与未成年少女之间的过度年龄，不利于对这一年龄段的幼女的保护。
奸淫幼女构成犯罪是否以主观上的明知为条件，是由来已久的问题。这个问题出自对刑法条款的理解。1997《刑法》第236条第二款规定：奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。这一规定与1979《刑法》第139条第二款相同，条款没有“明知”的字样。
司法实践中，既有因不“明知”幼女奸淫而不定罪的案例，也有不“明知”幼女奸淫照样定罪的案例。从历来的情况看，在确实不“明知”的情况下，不以奸淫幼女定罪是倾向性的做法。但由于刑法没有“明知”的明文规定，奸淫幼女构成犯罪是否以“明知”为条件的问题并没有在司法实践中得到真正解决。
学术界看对此问题更是众说纷纭，虽然众说纷纭，但反映的就是两种态度：“肯定说”或者“否定说”。“肯定说”认为构成强奸罪除了行为人对幼女实施了奸淫行为外，还必须明知被奸淫对象为不满14周岁的幼女；“否定说”则认为不论行为人是否知道被奸淫对象是幼女，只要客观上与不满14周岁的幼女发生了性行为就构成强奸罪。“肯定说”与“否定说”各不相让。
为了解决这一困扰司法实践的问题，最高人民法院就辽宁省高级人民法院请示奸淫幼女案的不“明知”问题，作出批复。然而，该《批复》出台后并未停止争议，反而引发社会各界围绕《批复》发生一场论争。
（说明：本文所称的奸淫幼女犯罪主观要件仅指双方自愿发生性关系构成强奸罪的主观要件）
二、奸淫幼女犯罪主观要件的司法解释
1、《1955年以来奸淫幼女案件检查总结》
最高人民法院《1955年以来奸淫幼女案件检查总结》指出：“京、津两市法院……至于个别幼女虽未满14周岁，但身心发育早熟，确系自愿与人发生性行为的，法院对被告人酌情从轻或减轻处理，如果男方年龄也很轻，双方确系在恋爱中自愿发生性行为的，则不追究刑事责任。上述经验我们认为是适当的，各地法院可以根据具体情况参酌运用”。这个文件名为检查总结，但其经最高人民法院审判委员会第26次会议通过下发，实是一个司法解释。
2、《关于审理强奸案件有关问题的解释》
2000年2月16日，最高人民法院发布《关于审理强奸案件有关问题的解释》：对于已满14周岁不满16周岁的人，与幼女发生性关系构成犯罪的，依照刑法第十七条、第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；对于与幼女发生性关系，情节轻微、尚未造成严重后果的，不认为是犯罪。
3、《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
2006年1月11日，最高人民法院发布《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。
但以上三个司法解释中的相关规定是对未成年被告人的特殊保护，理由也不是由于未成年被告人的行为能力不明知被害人不满14周岁不追究责任，也就是说并非将年龄作为认定主观要件的标准。
4、《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》
2001年6月11日，最高人民检察院发布了《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》（下称《解释》）：行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的，适用刑法第三百六十条第二款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任。
5、《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》
2003年1月17日，最高人民法院发布了《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》（下称《批复》）：行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。
6、《关于暂缓执行〈关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性行为是否构成强奸罪问题的批复〉有关问题的通知》
2003年8月6日，最高人民法院《关于暂缓执行〈关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性行为是否构成强奸罪问题的批复〉有关问题的通知》：我院于2003年1月17日发布了《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性行为是否构成强奸罪问题的批复》（以下简称《批复》）。近期以来，一些高级人民法院就如何正确理解和使用《批复》问题向我院请示。为正确适用法律，依法惩治侵犯幼女人身健康权利的犯罪活动，坚决保护幼女人身权利，针对司法实践中的法律适用疑难问题，我院正在调查研究的基础上制定新的司法解释。在此期间，《批复》暂缓适用。
7、《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》
2013年10月23日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》。
三、围绕《批复》的论争。
（一）《批复》的由来
《批复》缘于辽宁省一个奸淫幼女案件。该案大致案情是：被害人徐某，女，1989年5月2日出生（案发时13岁），身高1.65米，体重60.2公斤。徐某在2002年2月以网名“疯女人”上网与人聊天，除夕之夜，她在网上遇到一个网名叫“百密一疏”的男孩，两人聊了一晚，第二天晚她打电话给“百密一疏”，说自己不想回家，想找地方住，当晚二人发生了性关系。后来徐某又在网上遇到了“热血燃烧”，两人也发生了性关系。2月18日晚，她在网上遇见了17岁的浩天，她主动去找他，先后与浩天及浩天的两个表兄弟发生了性关系。此后，徐某又与两个网友发生了性关系。后来，她遇到鞍山市某高校学生陈冬，在陈的宿舍住了10天，后被举报。公安机关抓获了45天内与“疯女人”发生性关系的8人中的6人。这时，浩天等才知道这个一直自称19岁的“疯女人”其实还只有13岁。
本案由某区人民检察院向该区人民法院提起公诉。区人民法院经审理后，确认该案奸淫幼女事实，但对被告人的行为是否构成犯罪存在分歧，遂请示中级人民法院。中级人民法院对被告人的行为是否构成犯罪同样存在分歧，遂请示到辽宁省高级人民法院。辽宁省高级人民法院认为该案涉及对我国《刑法》第236条第二款规定的正确适用，具有普遍性，就最高人民法院请示。最高人民法院研究后作出《批复》。
《批复》发布时，最高人民法院研究室负责人介绍说，《批复》能够使刑法的相关规定在审判实践中得到更准确、有力的贯彻执行。我国《刑法》第236条第二款规定:“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”。这一规定体现了对奸淫幼女的犯罪行为给予从重处罚的原则。但刑法条文缺乏“是否明知不满十四周岁”的主观要件，《批复》体现了刑罚适用主客观相一致的原则。该负责人同时强调，“确实不知”必须要有足够的证据证明。对于批复中的“明知”，他解释为“知道或应当知道”。
（二）对《批复》的关注和争议
《批复》一经发布，即为全社会所瞩目，立即引起了广泛的关注和争议，人们褒贬不一，评价大相径庭。
对于《批复》，无论社会还是法学界，基本上分为两派：强烈反对或坚决支持。双方的争论主要围绕《批复》规定“明知”不满十四周岁这一主观要件是否应该存在。就法学界而言，具有代表性的观点有两派：
知名法理学家朱苏力尖锐抨击了《批复》，刑法学界则基本是一边倒的支持、赞成《批复》。
朱苏力发表了《司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入》，主要观点是，《批复》违背保护十四岁以下少女这一弱势群体的基本公共政策，对幼女的保护应采取严格责任，奸淫幼女不论是否“明知”都构成犯罪；《批复》有可能带来不可预期的社会后果，有利于某些特殊群体的非法犯罪行为；《批复》还有越权违法的嫌疑。朱苏力事实上是将民间话语学者化，将民间对《批复》的质疑系统化。
刑法学界观点则主要集中在《主客观相统一原则岂能动摇——有关“奸淫幼女犯罪”司法解释专题研讨会纪要》，主要观点是，主客观相统一原则必须坚持。我国刑法中的奸淫幼女犯罪无须确立严格责任。对幼女的确应该进行保护，但并不是只有采取严格责任才是特殊保护，《批复》不会放纵犯罪。对《批复》中的“明知”应正确理解。在强调刑法保护机能的同时，应同样关注其保障机能。
　　全国妇联对《批复》反应强烈，提出了质疑，全国妇联一名负责人提议，妇联应专门提出提案，建议最高人民法院撤销这一司法解释。
《批复》作出不到七个月，最高人民法院即发出《关于暂缓执行〈关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性行为是否构成强奸罪问题的批复〉有关问题的通知》。可以看出最高人民法院对这一问题持十分审慎的态度。
四、最高人民法院对孙晓梅《关于最高人民法院〈关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复〉暂缓执行之后产生的问题报告》的回复。
2009年下半年，全国人民代表、中华女子学院女性学教授孙晓梅向最高人民法院提交了一份《关于最高人民法院〈关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复〉暂缓执行之后产生的问题报告》。
孙晓梅在报告中提出两个问题，针对目前有些司法机关仍在沿用该司法解释的混乱情况，最高人民法院需要采取哪些补救措施？该司法解释已经被暂缓执行了6年，如果不符合刑法的立法精神，是否还有继续“缓”下去的必要，是否应当在调研后正式发布予以废除的声明？
最高人民法院在给孙晓梅的回复中，说明了“暂缓执行”的原因，表示正在全面研究此类犯罪行为特点，尽快寻找合适的解决方案。
最高人民法院在回复中指出，《批复》发布施行后，引起社会较大争议。争议的主要原因在于：
我国刑法第236条没有明确规定成立奸淫幼女犯罪行为需要行为人明知被奸淫对象为不满14周岁的幼女，从条文的字面含义分析，我国刑事立法对奸淫幼女犯罪行为坚持的是严格责任，只要被奸淫对象的年龄不超过14周岁，行为人就构成奸淫幼女犯罪，就应当以强奸罪从重处罚，不需要行为人对幼女年龄的明知，这是社会上一大批人坚持的观点。
另一种观点认为，根据我国刑法总则的规定和有关理论，奸淫幼女犯罪属于故意犯罪，只有在行为人对构成犯罪事实的一些客观因素明知的情况下，才能成立故意犯罪。被奸淫对象的年龄是奸淫幼女犯罪中一个极其重要的客观事实，行为人客观上必须明知被奸淫幼女的年龄，才能构成犯罪，律师界、法学界大多数人坚持这种观点。
贵州省贵阳市人大常委会


贵阳市城市节约用水管理条例

（1997年10月9日贵阳市第九届人民代表大会常务委员会第四十二次会议通过 1998年5月23日贵州省第九届人民代表大会常务委员会第二次会议批准 1998年8月21日公布施行 根据2002年7月30日贵州省第九届人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于批准〈贵阳市人民代表大会常务委员会关于修改贵阳市城市节约用水管理条例等地方性法规的决定〉的决议》修正 2002年8月5日公布 自公布之日起施行）


第一章 总 则

第一条 为加强城市节约用水管理，合理利用水资源，努力建设节水型城市，促进经济社会发展，根据有关法律、法规，结合本市实际，制定本条例。

第二条 本条例适用于本市辖区内城市规划区节约用水的管理工作。

在城市规划区内使用城市公共水和自建设施供水的单位和个人，必须遵守本条例。

第三条 本市实行计划用水和节约用水。各级人民政府应当加强城市供水和节约用水工作的领导，将节约用水纳入国民经济和社会发展计划以及城市规划。

城市供水优先保障居民生活用水，统筹兼顾其他用水。对新增用水实行总量控制，严格限制耗水量大的建设项目，对各行各业和居民生活用水，逐步实行定额管理。

第四条 贵阳市人民政府城市节水行政主管部门主管城市计划用水、节约用水工作，业务上受水行政主管部门的指导。

贵阳市城市节水行政主管部门设立的节约用水办公室负责城市节约用水日常工作，并根据本条例实施监督和行政处罚。

第五条 县（市）人民政府城市节水行政主管部门负责本县（市）城市计划用水、节约用水管理工作，业务上受贵阳市城市节水行政主管部门和同级水行政主管部门指导，并根据本条例实施监督和行政处罚。

区人民政府城市节水行政主管部门按照人民政府规定的职责分工负责本区城市计划用水、节约用水管理工作，并根据本条例实施监督和行政处罚。

第六条 本市各级人民政府、各行业主管部门和用水单位，应当深入开展节约用水宣传教育工作，提高市民的节约用水意识。

鼓励和支持城市节约用水科研工作，提高城市节约用水的科学研究水平；鼓励和支持节约用水设备、设施和器具的研制，推广运用节约用水先进技术，降低水的消耗量，提高水的重复利用率。

第七条 任何单位和个人都有遵守城市节约用水法律法规的义务、对违反本条例的行为进行检举的权利。

对在节约用水科学研究中有发明创造的，推广节约用水先进技术成绩显著的，以及在节约用水工作中成绩显著的单位和个人，各级人民政府、城市节水行政主管部门和有关单位应当给予表彰和奖励。

第二章 计划用水管理

第八条 城市节水行政主管部门应当制订城市节水发展规划和年度计划，报同级人民政府批准后组织实施。

第九条 城市节水行政主管部门应当根据同级人民政府批准的年度节约用水计划，对城市公共供水用户和自建设施供水单位下达年度用水计划指标，按月考核。

用水单位应当按规定向城市节水行政主管部门申请用水计划指标。

第十条 城市节水行政主管部门可以根据供水情况和生活、生产需要调整用水计划，并及时通知用水单位及其主管部门。因干旱等不可抗力原因，经同级人民政府批准，可采取限制用水措施。

第十一条 市城市节水行政主管部门会同有关部门制订行业综合用水和单项用水定额，并对执行情况进行定期考核。

第十二条 用水单位需增加城市公共供水量的，必须到城市节水行政主管部门申请用水计划指标。

城市新建、扩建、改建工作项目需要增加用水的，其工程项目总概算应当包括供水工程建设投资；需要增加城市公共供水量的，应当将其供水工程建设投资交付城市供水行政主管部门，由其统一组织城市公共供水工程建设。

第十三条 用水单位需申请临时用水（含基建用水）计划的，必须到城市节水行政主管部门申请，按批准的计划量用水。

第十四条 纳入计划用水的单位超过计划的用水量，按水价的1至10倍实行超计划累进加价收费。具体办法按省人民政府的规定办理。

第十五条 行业主管部门、用水单位应当做好计划用水统计工作，建立健全用水原始记录和统计台帐，并定期向城市节水行政主管部门报送节约用水统计报表。

区、县（市）城市节水行政主管部门应将年度节约用水统计汇总，报贵阳市城市节水行政主管部门，并抄送同级水行政主管部门和其他有关部门。

第三章 节约用水管理

第十六条 各行业主管部门和用水单位应当加强节约用水管理，建立健全节约用水管理制度，指定机构和人员负责节约用水工作。

第十七条 用水单位应当把企业节约用水技术改造纳入企业技术改造计划。

用水量大的单位，应当进行水量平衡测试，发现浪费及时改进。

用水单位应当采用节约用水新技术、新工艺、新设备、新器具，加强节水、用水设施的管理和维修，保证节约用水设施正常运行。

禁止使用国家明令淘汰的节水、用水设施。

城市节水行政主管部门不得指定用户购买特定品牌的节水、用水产品。

第十八条 新建、扩建、改建的工程项目需要配套建设用水设施的，必须采用节水型工艺、设备和器具，并与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。未按规定配套建设节约用水设施或者节约用水设施经验收不合格的，由城市节水行政主管部门限制其用量，并责令其限期完善节约用水设施。

第十九条 城市规划区内严格控制开采地下水。确需开采的，按有关法律、法规的规定办理。城市公共供水管网到达范围内，严禁新凿深井开采地下水。

对城区内的天然水井，规划时应予保留，并加强保护，防止水质受到污染。建筑施工中不得损坏、填没。

第二十条 新建大型宾馆、饭店、营业性浴室、大型文化体育设施、用水量大的事业单位及居住小区，符合修建中水设施条件的，应当配套建设中水设施。具体办法由市人民政府规定。

第二十一条 工业生产用水应当一水多用、重复使用，提高水的重复利用率。新建企业工业用水重复利用率要求高于60%。

用水单位的设备、空调等冷却水应当循环使用，不得直接排放。

第二十二条 使用城市公共供水和自建设施供水的单位，对生产用水和生活用水应当分别安装计量水表，其中工业用水还应安装二、三级水表。

居民生活用水应当按户安装水表计量，按实际用水量收取水费。严禁实行生活用水“包费制”。

建筑施工单位应当保证施工现场有专人负责用水管理，禁止施工现场管网设备跑、冒、滴、漏和长流水。

第二十三条 加强对消防、环卫、市政、园林等用水设施的管理。发生泄漏的，有关部门应当及时修理。

禁止擅自打开消防栓取水。

第二十四条 城市供水企业、产权单位和物业管理单位应当加强供水设施、设备的管理，做好养护和维修，减少漏水损失。用水单位的公共用水设施应当有专人管理维修。

责任单位接到供水管道、阀门等漏水的报告后，应当在24小时内抢修完毕。特殊原因不能及时修复的，必须报告上级主管部门或者城市节水行政主管部门，并向用户说明情况。

第二十五条 超计划加价水费应当专项用于开展城市节约用水工作、自来水设施建设和城市节约用水管理。每年按20%的比例提取用于有明显社会效益的节约用水技术改造项目、科研项目和支持经济效益明显的节水技改项目。

第四章 法律责任

第二十六条 有下列行为之一的，视情节给予行政处罚：

（一）节约用水设施未与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用的，节约用水设施未经验收或者验收不合格而投入使用的，责令限期改正，并处以5000元以上10000元以下罚款。

（二）因供水或者用水设施、设备、器具失修、失养造成跑、冒、滴、漏的，责令限期改正；逾期不改正的，处以浪费水量的水费3倍以上5倍以下罚款。

（三）设备、空调冷却用水直接排放或者使用明令淘汰用水器具的，责令限期改正，并处以浪费水量的水费3倍以上5倍以下罚款。

（四）实行居民生活用水“包费制”的，责令限期改正；逾期不改正的，按每户每月浪费20吨水计，对该单位处以水费10倍罚款。

（五）未按规定维护、更新、改造节约用水设施造成用水浪费或者擅自停止使用节约用水设施的，扣减10%—30%的年度计划用水指标，并处以浪费水量的水费5倍以上10倍以下罚款。

（六）未按规定进行水量平衡测式的，责令限期完成；逾期未完成的，扣减10%-30%的年度计划用水指标，并处以3000元罚款。

第二十七条 浪费用水或者发现浪费用水不及时整改，情节特别严重的，城市节水行政主管部门报经同级人民政府批准，可以在一定时间内停止供水。

第二十八条 城市供水企业接到供水管道漏水报告后，不及时组织抢修造成浪费水的，城市节水行政主管部门处以浪费水量的水费5倍以上10倍以下罚款。

第二十九条 城市节水行政主管部门及其执法人员实施行政处罚，当事人履行行政处罚决定，必须严格遵守《中华人民共和国行政处罚法》的规定。

第三十条 当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者向人民法院起诉。逾期不申请复议，不起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第三十一条 节约用水管理工作人员玩忽职守、滥用职权、索贿受贿、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分、经济处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第五章 附 则

第三十二条 本条例所称“中水”，是指部分生活污水经处理净化后，达到一定水质标准，在一定范围内重复使用的非饮用水。

第三十三条 本条例自公布之日起施行。市人民政府1991年8月10日发布的《贵阳市城市节约用水管理办法》同时废止。