隐私权保护立法刻不容缓

张旭科
（中国矿业大学法学系 江苏徐州 221008）


自实行依法治国以来，我国的法制建设已经有了长足的进步，广大公民的法律意识已经有了提高。但是必须看到，随着公民法律意识的提高，我国法律也暴露出了许多问题。特别是近年来，人们保护“隐私”的意识增强，因隐私权引起的诉讼增多，也引起了社会各界的关注，如1999年，在湖南各界引起强烈反响的“湖南某外语外贸学院的男女学生因在女生宿舍同床过夜被学校开除而向法院以学校侵犯其隐私权的诉讼案”；受社会普遍关注的“张萍诉新疆石河子市某医院允许实习生见习对其进行的下体检查精神损害赔偿案”；近日，被媒体炒得沸沸扬扬同时被社会各界关注的“女大学生因怀孕被学校开除而告学校侵犯其隐私权的精神损害赔偿案”，等等。
但是对于隐私权，法律尚无具体的规定，如何保护隐私权成为了法律界争相讨论的一大热点、难点问题。此外，一方面是现实中侵犯隐私越来越成为非常频繁的侵权事件，有关诉讼与日俱增；另一方面是立法上的严重缺漏与司法的无所适从，因而隐私权保护问题也成为了中国法制的一个尴尬问题。
综观世界各国法律的隐私权保护的立法，大体上可以分为三大方面来阐述：
一是大陆法。这以法国、德国这两个国家为典型。大陆法系国家对隐私权的保护不像英美法对判例的援用一样落后，法、德两国在自己国家的民法典中明确规定了“任何人有权使个人生活不受侵犯”、“法官在不影响赔偿所受损害的情况下，得规定一切措施，诸如对有争议的财产保管、扣押以及专为防止或停止侵犯个人私生活的其他措施。在紧急情况下，法官得紧急下令采取以上措施”。此外，大陆法传统也包括如下内容，在问题没有发生以前，制定强有力的制度予以预防。如在数据保护领域，这一解决方式最初为北欧国家采纳，并随后影响了英国、加拿大这些普通法国家。
二是英美法。英美法对隐私权的保护有直接保护和间接保护两种模式：
（一）直接保护方式，如美国。在美国，作为新的侵权行为类型，隐私权的发展由三条线索合成：侵犯隐私这一新的侵权行为的创设，宪法学说的发展，州与联邦层面制定具体立法的举措。美国直接保护隐私的做法是：其一是联邦最高法院宣称在宪法中存在一般隐私权的事实；其二就是对于侵害隐私权的行为是直接认定为侵害隐私权的侵权行为，并责令侵权行为人承担精神损害赔偿的责任。
（二）间接保护方式，如英国。由于该国立法的原因，隐私权在英国的发展并不像在美国那样繁荣，在英国国内法中是没有对一般隐私权的直接规定的，但是这并不意味着英国没有为隐私权提供法律保护。英国对于侵害隐私权的行为不直接定为侵害隐私权的侵权行为，而是认定为其他类似的侵权行为，按照其他类似的侵权行为承担民事责任，如名誉、信息侵害的赔偿等等。
三是北欧法律。通过公开原则和具体的数据保护立法对隐私予以保护是其最著名之处，通常认为瑞典是这一方式的代表。瑞典采用的是古老的政务公开原则和现代的数据保护立法。政务公开原则已写入1766年瑞典宪法，尽管在一开始，这项规定并没有打算成为保护隐私权的措施，但行使隐私权的人却已经通过它来检查与其有关的记录。瑞典于1973年颁布《数据保护法案》，规定了监控对象接触自动处理的个人数据的一般权利，这体现了解决由公私领域的数据处理体系提出的隐私问题的现代方法，但是这一权利也有缺陷，就是其仅仅依赖于上述方法。虽然北欧国家对隐私权的保护通过公开原则和具体的数据保护立法的方式，但是这并不是说其他保护方式在北欧国家是不存在的。如挪威自从1899年以来就有禁止侵犯“私人生活安宁”的刑事立法，并且其案例法的发展与美国相似。
总之，在1890年美国法学家布兰蒂斯和华伦在哈佛大学《法学评论》上发表《隐私权》一文之后，世界各国逐渐认识了隐私权及其重要性，各国法律陆续确认其为人格权，并加以严格的法律保护，从而有效地保护了公民的隐私权。
然而，在我国，对于隐私权，因为1986年制订的《中华人民共和国民法通则》，由于立法者对隐私权还没有充分的认识，没有将隐私权规定为公民的人格权，所以在我国法律上的渊源目前为止虽然部分可求助于宪法，以及最高人民法院的司法解释。但在事实上，我国的宪法具有其规定一般都要经最高法院解释后才在具体的案件中引用的局限性，因而如果隐私权只停留于宪法的抽象人格权上，那么对它的保护将始终有所缺陷。此外，最高人民法院的司法解释通过名誉权对隐私权进行间接保护，但是侵犯隐私权的行为不必然侵犯名誉权或规定了隐私权只是一种“人格利益”。再者，随着电脑与网络的进一步发展，隐私权问题在现代社会将会更加尖锐起来，这就会导致笔者前面所述的立法上的严重缺漏与司法的无所适从。
有学者称，在我国的一些民法特别法中对隐私权的规定（如《未成年人保护法》第30规定了任何组织和个人不得披露未成年人的个人隐私；《妇女权益保障法》第39条规定了禁止用侮辱、诽谤、宣扬隐私等方式损害妇女的名誉和人格；在《残疾人保障法》和《老年人权益保障法》中，都设置了保护残疾人、消费者和老年人合法权益的条文，其中都包含隐私权保护的内容等），是应当依照、可以参照的，直接按照侵害隐私权追究侵权行为人的民事责任，是完全有法律根据的。我不同意这种看法，但是这仅仅是针对社会中的特殊群体（未成年人、残疾人等）的一些规定，并不是所有的人都可以适用的，也就是不是普遍适用的问题。此外，在这些民法特别法只是一个非常笼统的概括，并且它们也没有规定哪些隐私应该得到保护，哪些行为构成侵犯隐私权等等。在事实上，许多侵害隐私行为就都无法追究民事责任，如刺探他人私人情报信息，擅闯他人私人住宅，跟踪私人活动，等等。
基于以上考虑，笔者建议：我国的立法机关尽快进行隐私权保护的立法，完善我国隐私权的法律直接保护制度。
一、对为何要选用直接保护方式的几点说明
（一）与直接保护方式相对的就是前面我们所提到的英美法间接保护方式，如英国一样，间接保护方式将隐私权按照其他类似的侵权行为承担民事责任。虽然这样也能够起到对隐私权的保护，但这种保护方式存在着一种缺陷那就是手段的脆弱性，也就是说长期将隐私权寄托于其他权利中，忽略它的特殊性，则会造成保护手段失衡，没有相对严厉的特殊手段保护。
（二）在我国，对隐私权的保护也是采用类似于英美法的间接保护方式，把揭露与宣扬个人隐私解释为侵害名誉权，但是值得注意的是，隐私权与名誉权是两个完全不同的权利范畴，无论在权利的性质、主体、客体及侵权手段和保护上都存在着质的差异，如名誉权的侵犯的一个最为主要的标志就是社会评价的降低，也就是“造成一定影响”，然而对隐私权的侵犯是不以社会评价是否降低为标志的。而从法律制度上加以对隐私权的直接保护，这就可以避免在部分现实的司法中，由于没有具体的法律条款可援用，法官一般在隐私权的救济上采取谨慎的态度，万不得已则靠名誉权或“人格尊严”的规定判决的奇怪现象。
二、对完善我国隐私权立法的几点构想
（一）明文规定隐私权是一项独立的人格权利，而非“人格利益”。
我国《民法通则》并未把隐私权作为一项独立的人格权加以保护，造成在司法上只能根据最高人民法院的司法解释通过名誉权对隐私权进行间接保护，由于二者存在质的不同，侵犯隐私权的行为不必然侵犯名誉权，这种做法显然不利于维护隐私权。所以，笔者建议，立法应参照世界各国立法，尽快把隐私权作为一种独立的人格权在立法上明确规定。
（二）立法应明确界定隐私权的主客体。
1、隐私权的主体。任何权利都有一个权利的主体，权利主体是享有权利的人或组织。一般是个人（公民或自然人），也包括其他团体、社会组织以至国家。而隐私权的主体则为个人。我们认为，法人不应划入主体范围，因为隐私权的本意所要保护的是自然人的自由与人格尊严，法人是没有自然人的人格尊严，法人的“隐私”也就属于商业秘密。此外，笔者认为，只有自然人生存时才享有隐私权，死者是没有隐私权的。因为当自然人死亡后，其个人利益随着本身物质载体的终止而消亡，事实上也不具备维护自身利益的可能性，并且死者无权利能力，同时由于权利主体与客体的一致性，这些都说明死者不是隐私权的主体。基于以上考虑，建议立法机关规定“隐私权侵犯之诉讼，仅得由其隐私权受到侵犯之人而仍生存时主张”。
2、隐私权的客体。权利的客体专指某种物，它可以是有形的，也可以是无形的。隐私权主要包括三大类，即个人信息、私人活动及私人领域，其中私人信息属无形的隐私，主要包含个人情况，结合我国实际，应当有医疗记录、身体缺陷、健康状况、女性三围、财产状况、宗教信仰、过去经历（尤其犯罪记录）、财务资料、犯罪被害人资料、招致误导的情节等等；而私人活动则属于动态的隐私，如社会交往、夫妻性生活、婚外恋等等；再者是私人领域，也称作私人空间，如个人日记、居室等，同时也包括个人隐秘部位，如人体生殖器和性感器官。以上对隐私的客体所采用的是列举的方法，但是在立法上这种列举的方式不可能穷尽一切可能的内容。所以，建议在立法上对隐私进行抽象的原则式规定。对于隐私的抽象的原则式规定，笔者认为立法可采用王利明先生的观点：“隐私乃是一种与公共利益、群体利益无关的，当事人不愿他人干涉的个人私事和当事人不愿他人侵入或他人不便侵入的个人领域”。它比较准确地揭示了隐私的本质特征——与公共利益、群体利益无关。隐私就一定意味着权利主体存在着有所“隐”与有所“不隐”，在“私”则“隐”，为“公”则“显”。如果根本就无所谓“公”或无所谓“私”，也就不必谈什么隐私。
　（三）立法采用列举式和概括式的方法对侵犯隐私权的行为予以具体化。
笔者认为，1967年国际法学会在斯德哥尔摩由世界范围内的法学权威参加的会议上有关隐私权的声明中所主张的十种相对具体的权利，在我国立法时值得予以援引。虽然迄今为止，这十种相对具体的权利尚没有法律效力，但是它们无疑是有道理的。这十种相对具体的权利是：1、对他私人、家庭生活的介入；2、对他身体或精神独立性，或道德与智识自由的干预；3、对他荣誉或名誉的攻击；4、被置于不实的公众印象中；5、披露他私人生活中与公众不相关的令人窘迫的事实；6、使用他人姓名、身份与肖像；7、监视、打听、干扰；8、干涉他的通讯；9、披露他在职业秘密领域所发出或接收的信息；10、非法使用他书面或口头形式的私人通讯。此外，立法应再作“其他侵犯他人隐私的行为”的概括性规定。
另外，还需指出的是，在如今这个网络经济中，每个人都与网络相连，各种数据信息以无法想象的速度在INTERNET上交流和传播。因而对于在这一方面的个人隐私的保护，也是在发展网络经济过程出现的一个新的法律课题。笔者认为，在互联网上的个人隐私，除应通过技术手段（如防火墙）来保护外，可以借鉴北欧法律的数据保护立法，在我国隐私权保护立法加以规定，从而通过法律上的追究侵权责任加以具体保护。


国务院


国务院关于深化企业改革增强企业活力的若干规定

1986年12月5日，国务院

按照“七五”期间经济体制改革任务的要求，一九八七年要在深化企业改革，增强企业特别是大中型企业的活力方面迈出较大的步子。为此，特作如下规定。

一、认真落实搞活企业的有关政策规定
近年来，党中央、国务院先后颁发了关于扩大企业自主权，增强企业活力的一系列重要文件。各级人民政府要组织有关部门对这些文件的贯彻执行情况进行认真检查，逐条抓好落实。凡文件规定放给企业的权利被中间环节截留的，要坚决放给企业。各部门、各地区要认真清理各自下发的文件，对不符合党中央、国务院关于搞活企业规定精神的，应予废止或纠正。今后，要把扩大企业自主权的落实情况，作为考核、评价各级政府部门和领导人工作的一项重要内容。

二、推行多种形式的经营承包责任制，给经营者以充分的经营自主权
根据企业所有权与经营权分离的原则，给经营者以充分的经营自主权，是深化企业改革、增强企业活力的重要内容。
全民所有制小型企业可积极试行租赁、承包经营。选择一部分亏损或微利的全民所有制中型企业，进行租赁、承包经营试点。要保证承租人或承包人在遵守国家有关规定的前提下，拥有充分的经营自主权，保护他们按照合同规定取得的合法利益。全民所有制大中型企业要实行多种形式的经营责任制。各地要从实际出发，制订租赁、承包经营的具体试行办法，并加强审计监督。
各地可以选择少数有条件的全民所有制大中型企业，进行股份制试点。企业之间互相投资，或联合投资新建企业，一般宜采取股份制形式。
有些全民所有制小型商业、服务业企业，可由当地财政、银行、工商行政管理部门和企业主管部门共同核定资产，由企业主管部门进行拍卖或折股出售，允许购买者分期偿付资产价款。出售企业的收入全部上交国家财政，由中央和企业所在城市五五分成。
集体所有制企业仍由主管部门统负盈亏的，一律改为自负盈亏，不再上交合作事业基金。

三、加快企业领导体制的改革
全面推行厂长（经理）负责制。厂长（经理）是企业法人的代表，对企业负有全面责任，处于中心地位，起中心作用。
实行厂长负责制的企业，要同时实行厂长任期目标责任制，并确实保障经营者的利益。凡全面完成任期内年度责任目标的，经营者的个人收入可以高于职工平均收入的一至三倍。做出突出贡献的，还可以再高一些。完不成年度责任目标的，应扣减厂长的个人收入。
为保证厂长集中精力组织生产经营，各级政府部门和其他单位要尽量减少对企业的检查、评比和召开会议等活动。
企业要精简机构，减少脱产人员。任何部门不得强制企业设置对口机构，不得规定企业内部机构的人员编制。

四、进一步增强企业自我改造、自我发展的能力
一九八七年，继续减免轻纺企业和其他进行重点技术改造的大中型企业的调节税，企业由此增加的留利，必须用于企业发展生产。对纺织产品和某些轻工产品适当降低产品税或增值税税率。具体减征办法由财政部、国家经委商定。
工业企业全面实行分类折旧。对技术密集的新兴产业，经财政部会同有关部门批准，可试行加速折旧办法。目前仍由上级部门集中掌握的30％的折旧基金，要全部留给企业，原来规定免征能源交通建设基金的部分，继续免征。
今后，企业用税后留利进行生产性投资所增加的利润，按40％的税率征收所得税。
对国家急需发展的社会经济效益好的企业技术改造所需贷款，银行要优先给予安排。
要采取坚决有效的措施，制止对企业的摊派。各级政府以及部门的主要领导人对此要切实负责，违者要追究责任。

五、改进企业的工资、奖金分配制度
在国家规定的工资总额（包括增资指标）和政策范围内，对于企业内部职工工资、奖金分配的具体形式和办法，以及调资升级的时间、对象等，由企业自主决定，国家一般不再作统一规定。
降低奖金税税率。企业全年发放奖金总额不超过标准工资四个月的部分，继续免征奖金税；四个月至五个月的部分，奖金税税率由现行的30％降为20％；五个月至六个月的部分，奖金税税率由100％降为50％；六个月至七个月的部分，奖金税税率由300％降为100％；七个月以上的部分，奖金税税率定为200％。
试行工资总额同上交利税挂钩的企业，工资增长率为7％至13％的部分，工资调节税税率由30％降为20％；增长率为13％以上至20％的部分，工资调节税税率由100％降为50％；增长率为20％以上至27％的部分，工资调节税税率由300％降为100％；增长率为27％以上的部分，工资调节税税率定为200％。
国家经委、财政部、劳动人事部要研究改进能源、原材料节约奖的提奖办法，解决“鞭打快牛”的问题。

六、继续缩减对企业下达的指令性计划
国务院各部门，各省、自治区、直辖市和国家计划单列省辖市，要继续缩减向企业下达的指令性计划产品的种类、生产任务和调拨量，扩大企业自销比例（具体种类、数量由计划下达单位另行规定）。除上述单位外，其他单位一律无权向企业下达指令性计划。
生产资料由企业自销的部分，价格由供需双方议定。加工产品中，小商品价格要切实放开，随行就市；一般机电产品价格要进一步放开，重要机电产品以浮动价格为主，必要时可规定最高限价；工业消费品价格要有控制地逐步放开，其中对人民生活影响较大的商品需要提价时，要履行申报手续。

七、限期清理、撤销行政性公司
在一九八七年第一季度内，除少数经国务院批准赋予其行政职能的全国性公司以外，要停止行政性公司管理企业的职能，促使其尽快转为经营型或服务型的经济实体，实行独立核算，自负盈亏，并将他们承担的行政管理职能转给政府有关部门。一九八七年六月底还不能实现转变的，一律撤销。

八、鼓励发展企业集团
在发展横向经济联合的基础上，以大型骨干企业或名牌产品生产企业为主体，根据自愿互利的原则，由企业自主组建企业集团，政府部门不得阻止。允许企业参加两个以上的企业集团，并允许退出。有条件的企业集团可实行股份制。各级政府部门一般不应自上而下地组建企业集团，也不能指派企业集团的经营负责人，要防止把企业集团变成行政性公司或由行政性公司翻牌变成“企业集团”。国家对企业集团主要运用经济的、法律的手段进行间接管理。
在同一行业中，一般不搞独家垄断的企业集团，以利于开展竞争，促进技术进步。
一九八七年，中国人民银行要在信贷计划中，拨出一定的贷款额度，通过城市专业银行，重点支持企业集团的技术开发与产品开发。
各地区和各有关部门可根据本规定，结合实际情况，制定实施细则。