银行存款轮候冻结的实践应用问题


我国的《民事诉讼法》、最高院关于适用民诉法的司法解释及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》中对于银行存款均规定了人民法院在执行程序中有查询、冻结、扣划的执行措施，并且《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》中第28条规定：“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。其他人民法院对已登记的财产进行轮候查封、扣押、冻结的，应当通知有关登记机关协助进行轮候登记，实施查封、扣押、冻结的人民法院应当允许其他人民法院查阅有关文书和记录。其他人民法院对没有登记的财产进行轮候查封、扣押、冻结的，应当制作笔录，并经实施查封、扣押、冻结的人民法院执行人员及被执行人签字，或者书面通知实施查封、扣押、冻结的人民法院。”这就为执行程序中对银行存款进行轮候冻结提供了法律依据，而在执行工作的实践中，对于被执行人的银行存款，尤其是发放工资的银行帐户的轮候冻结措施却存在着应用难，甚至是无法应用的问题，这也就是此款规定中有关银行存款轮候冻结的规定成为一款无法实现的空条文，笔者也仅就在执行实践中遇到的问题提出了相应的思考。
一、轮候冻结的条件
按照最高院的司法解释第28条的规定，对银行存款的轮候冻结应符合以下条件：
1、轮候冻结的存款已被本院或其他法院另案采取冻结措施;
2、轮候冻结的生效以先前采取冻结措施的另案执行程序终结为前提;
3、轮候冻结应向有协助义务的金融机构或其他有储蓄单位送达法律文书，登记在册。
轮候冻结被执行人的银行存款，尤其是被执行人单位发放工资的帐户存款更应符合以上条件。
二、银行存款轮候冻结实践应用中存在的问题
对于被执行人的银行存款进行轮候冻结，尤其是发放工资的银行帐户，在实践执行工作中存在着以下的问题：
1、执行款无法确定导致冻结金额的不确定。被执行人的银行存款被本院或其他法院采取冻结措施后，法院执行人员欲对被执行人的该银行存款进行轮候冻结，却无从得知该被执行人所欠执行款的具体金额，除该被执行人的银行存款足以清偿每个案件的执行款外，另案何时可予解除冻结无有期限，法院执行人员在对另案或其他法院的案件进行查询也无从得知，这样使得对银行存款的轮候冻结无法得以实现，最根本的一点就是执行款的不确定性导致了轮候冻结实施的不确定性。而对于被执行人所有的发放工资款的银行帐户，更是无从确定其执行期限。
2、金融机构没有关于轮候冻结的程序性规定。笔者所在法院执行人员多次到金融机构欲对某一被执行人的工资款银行帐户进行轮候冻结，因另案也系该院另一执行人员承办的案件，因此执行款的具体金额和执行期限都可予以确定，但为防止其他法院或诉讼保全措施的启动，仍应对此帐户存款予以轮候冻结，但金融机构却无法受理该轮候冻结的法律手续，因金融机构的微机操作系统无轮候冻结一项，因此对于法院的轮候冻结手续没有办法进行操作，而金融机构也没有关于轮候冻结的程序性规定，相关的法律法规也没有对金融机构受理轮候冻结的程序进行明确的规定，因此，虽然法院有权对被执行人的存款进行轮候冻结，以确保另案执行完毕后该案申请执行人的权益早日得到实现，但是由于金融机构的操作程序不健全、规定不完善，导致法院可采取的此强制执行措施无法得以实施。
三、解决问题的对策
被执行人所有的银行存款拟欲进行轮候冻结，仍需多方面的协助、沟通和努力。
首先，仅有《最高人民法院的关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》还是缺乏法律上的程序性规定，给予法院此项权利却无操作程序的规定，这就导致操作上的失误和理解上的不透彻。因此，应尽快完善对此项规定的程序性完善的补充解释，为执行机构的操作规程提供法律依据。
其次，对于金融机构的轮候冻结的操作应由最高人民法院联合中国人民银行共同调查研究后予以颁布，金融机构的操作程序中应载入轮候冻结的程序，这样也能从实践中实现轮候冻结措施的实施，保障申请执行人的权益。
最后，各地法院的各个部门也应尽量对此类轮候冻结的措施予以协助查询，确定执行款项的金额和执行期限，不仅有利于执行案件的尽快执结，也更有利于其他案件的顺利执行。

黑龙江省北安市人民法院 朱凯
建立劳动关系的认定标准——兼论母公司、子公司之间人员调动时的风险防范

宋晓锋


一、摘要

　　马某与C母公司签订劳劳动合同继续工作，与B公司劳动期满后又到母公司另一子公司A公司工作。在不同时期，马某到底与哪家公司建立劳动关系？若发生争议，应向哪家主张自己的合法权益呢？

二、案情简介
　　2004年3月至2007年3月15，马某与C母公司签订劳动合同，被安排到C母公司所属的B公司工作。
　　2007年3月，马某与B公司签订了终止期限为2008年3月31日的劳动合同。
　　2008年3月7日，B公司向马某发出续订劳动合同意向通知书，拟续订劳动合同，续订期限为12个月，当日，马某签收回执，同意B公司的意见。
　　2008年5月12日，马某到A公司任职，保险关系从B公司转到A公司，A公司未其缴纳保险、支付工资等。
　　2009年1月9日，马某与A公司协商，签订薪资结算单，确认双方解除劳动关系，A公司向马某支付了经济补偿金、代通知金等。
　　马某离职后，想向用人单位主张2008年5月12日至2009年1月9日期间未签订书面劳动合同的双倍工资的差额部分，可又不清楚该向哪家公司主张。

三、争议焦点
　　在2008年5月12日至2009年1月9日期间，马某与哪个公司建立劳动关系？这主要涉及建立劳动关系的认定标准以及员工在母公司、子公司之间调动如何防范风险？

四、劳动关系的认定
（一）“用工之日”是建立劳动关系唯一标准。
　　《劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起既与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册被查。”也就是说，新《劳动合同法》明确规定，产生劳动关系的基本法律事实是“用工”，而不是订立劳动合同。换句话说，即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同，只要存在“用工”行为，该用人单位与劳动者之间的劳动关系即建立，与用人单位存在事实劳动关系的劳动者即享有劳动法律规定的权利，当然也同样受到《劳动合同法》的规范。
　　《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1、主体资格合法；2、劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。同时，该规定还进一步强调，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录、工作证、服务证、登记表、报名表、考勤记录等。根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》可知，在证明劳动关系的凭证中并无“人事档案”一项，也就是说，在公司名义下管理下的人事档案的存在，并不能说明这些人员与公司存在劳动关系。

（二）2004年3月至2007年3月15，马某与母公司建立劳动关系。
　　马某在2004年3月至2007年3月15期间，与母公司签订劳动合同，合同明确表明马某由被安排到母公司公司所属的B公司工作。在此期间，马某与母公司公司存在劳动关系，与B公司不存在劳动关系。

（三）2007年4月1日至2008年3月31日，马某与B公司建立劳动关系。
1.续订劳动合同意向书的效力认定
　　马某与B公司的劳动合同期限是2007年4月1日至2008年3月31日，劳动合同期满后，马某仅与B公司就续订劳动合同的意向达成了一致，双方并未签定续订劳动合同书，也未签订书面劳动合同，在2008年4月1日至2008年5月初，马某与B公司建立事实劳动关系。马某从B离职，入职A公司后，劳动合同主体发生变更，马某即与B公司终止了事实劳动关系。
　　《续订劳动合同意向通知书》性质上是用人单位向劳动者发出的续订劳动合同的要约邀请。要约邀请不是一种意思表示，而是一种事实行为。也就是说，要约邀请是当事人订立合同的预备行为，在发出要约邀请时，当事人仍然于订约的准备阶段，要约邀请只是引诱他人发出要约，它既不能因相对人的承诺而成立合同，也不能因自己作出某种承诺而约束要约人。
　　本案中，B公司于2008年3月7日向马某发出的《续订劳动合同意向通知书》应认定是要约邀请，而马某的《回执》则是一种要约行为，并且劳动合同属要式合同，只有符合一定的形式后才能生效。B公司在收到《回执》后，并没有作出承诺，双方并未签订书面劳动合同。
　　原劳动合同期满，马某仍在B工作，双方未以书面形式续订劳动合同，双方存在事实劳动关系，这并不等于双方按原合同约定的期限签订了一个新的劳动合同。2008年5月初，马某在B公司离职后，应认定为双方终止了事实上的劳动关系。
2.马某在B公司工作期间，B公司从未就劳动合同变更事宜与马某协商，双方从未签订任何书面协议，办理相关手续。
　　《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同的，应当采取书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位与劳动者各持一份。”
　　本案中，马某在B公司工作期间，B公司从未就劳动合同变更事宜，特别是岗位调动，工资发放，保险缴纳等问题与马某进行协商，马某也从未收到B任何变更劳动合同的书面通知，双方从未签订任何变更劳动合同的书面协议，办理相关手续。
　　B公司与A公司都是独立的法人，都有资格对劳动者进行聘任、使用。马某从B公司离职后于2008年5月12日起受聘在A公司任职，马某的社会保险等都转移到了A公司，A公司按照自己的员工对马某进行管理，A公司是马某新的用人单位。从《薪资结算单》也可以看出，马某入职及A公司的时间是2005年5月12日。

（四）2008年5月12日至2009年1月9日期间，马某与A公司建立劳动关系。
1.马某与A公司之间存在“用工”,从形式上看，马某在身份上、经济上从属于A公司，马某与A公司建立劳动关系。
　　本案中，A公司是合法的用工主体，马某自2008年5月12日入职A公司后，接受A公司的指挥、监督、管理，遵守被告公司的劳动纪律和规章制度，马某提供的劳动是A公司业务的组成部分；A公司为马某提供基本劳动条件并向马某某支付报酬。马某的社会保险关系也从原单位转到A公司，A公司为马某交纳社会保险。
　　在2008年5月12日至2009年1月9日期间，马某不仅与A公司存在事实上的“用工”，而且从形式上，大量的证据也能证明，马某在身份上、经济上从属于被告，双方存在劳动关系。
2.与马某签订《薪资结算单》的主体是A公司，终止的是马某与A公司的劳动合同，与B公司毫不相干。
　　从A公司提交的《薪资结算单》可以看出，马某在A公司的工作期间，即自2008年5月12日至2009年1月9日。与马某就解除劳动关系事宜进行协商的经办人、审批人都是A公司的领导，也可以看出马某系A公司的员工。

五、母公司、子公司之间员工调动时的风险防范
　　A公司、B公司系C母公司的子公司，各公司都是法人，都是适格的用工主体本案中，正因为各公司没有采取合适的措施对马某的工作进行调动才产生纠纷。
　　员工从母公司派到子公司，可采取以下方式：
1.外派，即劳动关系还在母公司，人员管理在子公司，这种情况叫“人员借调”，母公司与子公司之间必须明确约定分别对员工承担哪些义务。