定作人选任不当与承揽人过错构成共同侵权应连带赔偿

——郑州市中级法院判决河南世纪正扬广告有限公司与王明长、冯立功人身损害赔偿上诉案

戚 谦 [1]

【裁判要旨】
定作人明知承揽人没有从业资格而选任，具有明显过错。承揽人在执行承揽活动中未采取必要的安全措施即让雇员实施高空作业，致使雇员受伤。该事故的发生，定作人具有选任过失，承揽人亦有过错，其行为构成共同侵权，应承担连带赔偿责任。


【案情】
　　2008年7月，河南世纪正扬广告有限公司（下称“广告公司”）员工杨祥以郑州市管城区世锦装饰设计工艺部（经营者为孙朋飞，系个体工商户）的名义与冯立功签订一份正扬公司的业务合同订单，正扬公司认可是本单位与冯立功所签。该订单约定冯立功为正扬公司制作、安装广告牌射灯业务，射灯数量59，单价265元，计款15635元，安装费2000元。2008年7月21、23日正扬公司分两次给冯立功支付灯具货款16800元。
　　2008年7月19日，王明长受冯立功雇佣在为正扬公司安装离地5米高的广告牌射灯时，从约2米高的石棉瓦上跌落致颅骨受损，后并发癫痫病。
王明长和冯立功称两人均无安装灯具的相关资质，正扬公司称其不知道冯立功有无资质，没向他要；在安装施工现场没有安全防护措施。
　　王明长诉至法院，要求广告公司、冯立功连带赔偿医疗费、后续治疗费、误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、司法鉴定费及检查费、交通费等共计171328.69元。

【裁判】
　　郑州市金水区人民法院经审理认为，公民的生命健康权受法律保护。冯立功雇佣没有任何安装资质的王某为正扬公司安装射灯，又在正扬公司未提供任何安全措施的情况下，让王明长到高空施工，造成王明长不小心从上面掉下摔伤，冯立功作为雇主应负主要责任。正扬公司作为受益方，对冯立功有无安装资质未进行审查，在选任方面存在重大过失，并且施工现场也未提供安全防范措施，造成王明长在安装射灯时被摔伤，对此正扬公司应承担连带责任。但王明长作为一个完全民事行为能力人，其在安装射灯时没有尽到注意安全的义务，造成其摔伤，也应承担相应的责任。对孙朋飞，因其履行的是职务行为，其个人不应承担责任。
　　一审判决：冯立功赔偿王明长医疗费、残疾赔偿金、误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费，共计108052.41元的90%，计款97247.17元，并支付精神损害抚慰金2万元，共计117247.17元。被告正扬公司负连带赔偿责任。

　　判决后，河南世纪正扬广告有限公司不服，提出上诉称，其已采取必要的安全防护措施，仅存在一般过失，应当承担与其过错程度相当的过错责任。一审判决其与冯立功承担连带责任，责任没有按比例进行划分，不符合法律规定。

　　郑州市中级人民法院经审理认为，本案中，定作人正扬公司明知承揽人冯立功没有从业资格而选任，具有明显过错。同时，承揽人冯立功在执行承揽活动中未采取必要的安全措施，即让雇佣的王明长实施高空作业，致其受伤。该事故的发生，不仅定作人具有选任过失，承揽人亦有过错，其行为构成共同侵权，应承担连带赔偿责任。正扬公司主张应承担与其过失相当的过错责任的理由不能成立，不予支持。
二审判决：驳回上诉，维持原判。

【评析】

　　一、定作人选任有过失，应与承揽人承担连带赔偿责任。

　　“承揽人执行承揽事项不法侵害他人权利，虽然由于定作人的定作、指示或者选任有过失，但承揽人亦有故意或过失者，则系定作人与承揽人共同侵权，应当依《民法通则》第一百三十条和本解释的规定，承担连带赔偿责任。”并且还明确指出：“3、应当注意，该条规定中‘定作人承担相应的赔偿责任’，应当理解为定作人负担一部分责任与全部责任两种情形，其中负担一部分责任时应当与承揽人共同负担，应当为连带赔偿责任。”也即是说，不论何种情形，定作人均应承担连带责任。[2]
同时，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”

　　本案中，定作人正扬公司承认“双方合作很多次，并不知道冯立功有没有施工方面的资质，也没有让其出示过，每次都是大包给冯立功”。其怠于审查，选任没有任何资质和安全生产条件的承揽人，具有过失。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。此处的“相应责任”当然包括部分责任和全部责任。
承揽人冯立功和雇佣的王明长都不具备相应资质；在安装广告牌射灯过程中，承揽人没有采取必要的安全措施，却让雇工王明长实施高空作业。
　　因此，本案中的定作人具有选任过失，承揽人亦有过错，其行为构成共同侵权，应承担连带赔偿责任。

二、定作人和承揽人均具重大过失，不适用“过失相抵”原则，不能减轻赔偿义务人的赔偿责任。

　　《民法通则》第一百三十条的规定：二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。通常认为，该条规定了“过失相抵”原则。其适用限制：（1）在适用无过错责任原则的特殊侵权案件中，侵害人主张减轻其赔偿责任所应斟酌的受害人的过失，限于重大过失。（2）在加害人因故意或重大过失致人损害的情形，不适用过失相抵。

　　所谓过失相抵是指就同一损害的发生或者扩大，受害人也有故意或过失，应依法减轻或免除加害人的赔偿责任，非可转嫁于他人，从而公平合理地分配损害。过失相抵原则不仅适用于过错责任领域，而且被扩展适用到无过错责任领域。在适用无过错责任原则的特殊侵权案件中，加害人主张减轻其赔偿责任限于受害人主观上重大过失。

　　《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。此为“过失相抵”原则的适用范围和限制性规定。其能否适用，还要看受害人是否具有重大过失，如果受害人仅仅是一般过失，则不能适用之。在实践中很多人主张，有一点点过失也要相抵，这是不正确的。

　　在司法实践中，划分重大过失和一般过失，是根据法律规范对于某一行为人应当注意和能够注意的程度有较高要求时，行为人没有遵守这种要求，但又未违背通常应当注意并能注意的一般规则时，就是一般过失。若行为人不但没遵守法律规范对他的较高要求，甚至连人们都应当注意并能注意的一般标准也未达到，即为重大过失。

　　本案中，定作人广告公司在选任上具有重大过失，承揽人冯立功不具有相应资质依然承揽安装业务，亦属重大过失。王明长直到现场才知道是给广告牌安装射灯，即使其有部分过错，也仅仅是一般过失，尚无证据证明王明长有类似故意的重大过失，受害人的一般性过失不是减轻加害人责任的理由。因此，本案不能适用“过失相抵”原则，王明长不应承担任何责任。一审判决以“原告作为一二完全民事行为能力人，其在安装射灯时没尽到注意安全义务，造成其摔伤，也应承担相应责任”为由，使受害人王明长承担10%责任，值得商榷。

　　另外，需要说明的是，定作人的过错责任承担后，不适用和不享有雇主替代责任的追偿权。

海南省人民政府


海南经济特区机动车辆燃油附加费征收管理办法
海南省政府



根据1996年9月18日省人大第36号公告发布的海南经济特区机动车辆燃油附加费征收管理条例废止

第一章 总 则
第一条 为加强公路的养护和建设，改进公路规费的征收与管理，保障公路畅通，根据国家有关法律、法规，结合海南经济特区具体情况，制定本办法。
第二条 凡用于机动车辆行驶的汽油、柴油，一律按照本办法征收燃油附加费。
燃油附加费包括了公路养路费、过桥费、过路费和公路运输管理费。开征燃油附加费后，不再征收上述规费。
第三条 燃油附加费是专门用于公路养护、建设、公路配套设施建设、改善路政管理、交通管理和公路运输管理的专项事业费。
社会集资或贷款修建的桥梁、公路，从燃油附加费中提取一定比例的资金用于投资回报或补偿。
第四条 省交通运输行政主管部门负责燃油附加费的征收和管理工作。
省交通运输行政主管部门可以委托燃油零售企业（加油站）代征燃油附加费。
第五条 征收的燃油附加费应当按照“专款专用”的原则，由省交通运输行政主管部门集中管理，统一分配和使用。

第二章 征稽机构
第六条 省交通运输行政主管部门设置省交通规费征稽局，交通规费征稽局可以在各市、县设置交通规费征稽机构，负责燃油附加费和其他规费的征收稽查工作，其主要职责是：
（一）宣传和执行国家有关法律、法规和我省有关地方性法规、规章；
（二）依法征费，加强燃油销售管理、票证管理、费款上解管理以及其它规费的管理；
（三）与燃油销售单位加强联系，定期了解燃油销售情况，核验燃油附加费的征收情况；
（四）稽查偷漏燃油附加费的行为；
（五）对违反本办法的单位或个人给予处罚；
（六）加强规费征收管理人员的培训，提高征稽人员的素质和管理水平。
第七条 征稽人员执行公务按国家规定着装，佩戴“中国交通规费征稽”胸章，持《中华人民共和国交通规费检查证》。

第三章 燃油销售管理
第八条 经营汽油、柴油销售业务的企业，必须经省交通规费征稽局审批，取得燃油批发或零售经营许可证，并经工商行政主管部门核发营业执照，才能从事燃油销售经营业务。
未经审批许可的企业和公民个人，一律不得从事燃油的销售经营业务。
第九条 行政机关、企事业单位，需设置内部机动车辆供油的加油站，必须经省交通规费征稽局审查批准，发给燃油供应许可证。
第十条 军队（武警、边防）设置的面向社会从事燃油销售经营业务的加油站，必须经省交通规费征稽局批准，取得燃油批发或零售经营许可证，并经工商行政主管部门核发营业执照，才能从事燃油销售经营业务。
军队（武警、边防）内部设置的供应军事用油的加油站（油库）不得向社会供油。
第十一条 单位和个人购买用于非机动车辆燃油的，必须到省交通规费征稽局指定的燃油销售点购买。其他的燃油销售点不得销售用于非机动车辆的燃油。
第十二条 持有燃油批发或零售经营许可证的企业和持有燃油供应许可证的行政机关、企事业单位，必须按月向所在地交通规费征稽机构报送进油、销售（供油）、库存、非正常损耗等情况的报表。
第十三条 持有燃油批发或零售经营许可证的企业和持有燃油供应许可证的行政机关、企事业单位必须使用省交通行政主管部门报省财政税务行政主管部门批准印制的统一票据。
第十四条 交通规费征稽机构有权对燃油批发或零售企业和行政机关、企事业单位的内部机动车辆加油站的进油、销售（供油）、库存、非正常损耗、油价和票据使用情况进行检查。被检查单位应如实提供有关资料（含财务会计资料），不得拒绝检查。

第四章 征收标准及管理
第十五条 燃油附加费的征收标准为燃油售价的60％。调整费率必须经省人民政府批准。
第十六条 燃油附加费实行价外计费。燃油零售企业应根据销售油品的货款计征燃油附加费。
第十七条 行政机关、企事业单位内部的加油站，由交通规费征稽机构直接征收。
第十八条 燃油零售企业于每月十日前向交通规费征稽机构返还上月征收的燃油附加费。
燃油零售企业可以按实际征收燃油附加费数额提取3‰的代征手续费。
第十九条 每年年终，经交通规费征稽机构检查，燃油零售企业销售量加上库存量少于购油量的部分，仍须按当时的价格和费率征收燃油附加费。有证据证明燃油属非正常损耗的部分除外。
第二十条 本省车辆出省时，应当向设置在港口的交通规费征稽机构登记，领取省外通行的有关证件。车辆返回本省时，应当分别按照省外留驻天数缴纳燃油附加费。其缴纳的费额标准另行规定。
外省车辆进省，应当向设置在港口的交通规费征稽机构登记。离开本省时，凭燃油附加费发票，按征收数额的70％予以返还。
第二十一条 车辆进省，在油箱外带汽油、柴油的，由在港口的交通规费征稽机构按实际带入量征收燃油附加费。持有燃油批发经营许可证的企业运输燃油的除外。

第五章 分配使用管理
第二十二条 交通规费征稽机构应当将征收的公路规费全部计息存入银行设立的燃油附加费收入专户，其利息并入燃油附加费一并核算。
第二十三条 交通规费征稽机构应当按时上解燃油附加费，任何单位或个人都不得截留。
第二十四条 燃油附加费由省交通运输行政主管部门统一安排使用。其使用范围为：
（一）公路养护；
（二）公路建设（含公路配套设施的新、改建）；
（三）对社会集资或贷款修建的桥梁、公路，给予投资者的投资回报或补偿；
（四）交通行政事业费（含交通管理费）。
第二十五条 省交通规费征稽局每年年终将燃油附加费年收入的1．7％拨付省财税行政主管部门，由省财税行政主管部门将此款补偿给应免征或减征公路规费的部分车辆（主要是社会公益性车辆）。
第二十六条 省财税、审计行政主管部门对燃油附加费的使用和管理进行监督。有关部门应按其要求报送燃油附加费的年度预决算情况，并接受定期检查和审计。

第六章 罚 则
第二十七条 未取得燃油经营许可证、燃油供应许可证，擅自设置加油站或买卖汽、柴油的，没收违法所得和汽、柴油，并处违法所得数额或买卖汽、柴油价值总额十倍的罚款。
第二十八条 燃油销售企业和行政机关、企事业单位内部加油站不按规定报送有关报表及资料的，由交通规费征稽机构责令其补报，如一年出现三次不按规定报送报表及资料，则吊销其燃油批发、零售经营许可证或燃油供应许可证，并由工商行政主管部门吊销其营业执照，处以一万元
的罚款。
报送报表或资料弄虚作假的，由交通规费征稽机构处以弄虚作假数额十倍的罚款。屡教不改的，吊销其燃油批发、零售经营许可证或燃油供应许可证，并由工商行政主管部门吊销其营业执照。
第二十九条 燃油销售企业和行政机关、企事业单位内部加油站不按规定使用统一票据或弄虚作假的，没收其非法所得，并处以其非法所得数额十倍的罚款。屡教不改的，吊销其燃油批发、零售经营许可证或燃油供应许可证，并由工商行政主管部门吊销其营业执照。
第三十条 燃油零售企业拖欠费款的，每逾期一日，由交通规费征稽机构处以应征费款1％的滞纳金；连续拖欠三个月以上的，处以应征费款50％的罚款；连续拖欠六个月以上的，处以应征费款100％的罚款。
第三十一条 燃油批发、零售企业和行政机关、企事业单位内部加油站拒绝交通规费征稽机构检查的，由交通规费征稽机构处以二万元罚款；情节严重的，可以吊销其燃油批发、零售经营许可证或燃油供应许可证，并由工商行政管理部门吊销营业执照。
第三十二条 省内车辆出省后返回本省不按规定缴纳燃油附加费的，由交通规费征稽机构处以应缴规费数额十倍的罚款。
第三十三条 机动车辆进省，在油箱外带汽、柴油，拒绝交纳燃油附加费的，由设置在港口的交通规费征稽机构没收其带入的汽、柴油。
第三十四条 偷漏燃油附加费的，处以偷漏燃油附加费数额十倍的罚款。
第三十五条 以暴力，胁迫手段妨碍交通规费征稽机构和代征单位依法执行公务的，由公安机关依照治安管理处罚规定处罚；情节严重、构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十六条 交通规费征稽机构工作人员和其他有关燃油附加费的管理人员滥用职权，循私舞弊或者玩忽职守的，分别由其上级主管部门予以行政处罚；情节严重、构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十七条 当事人对交通规费征稽机构做出的行政处罚决定不服的，可以在接到处罚通知之日起十五日内向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议；当事人也可以在接到处罚通知之日起十五日内直接向人民法院起诉。
当事人不申请复议也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。

第七章 附 则
第三十八条 本办法所称的燃油零售企业包括加油站。
第三十九条 本办法自1994年1月1日起施行。
第四十条 本办法由省交通运输行政主管部门负责解释。
第四十一条 省交通运输行政主管部门可以根据本办法制定实施细则。



1993年12月19日